5. L’art 106, TFUE: il bilanciamento tra libero mercato ed intervento pubblico nell’economia
5.1. L’art 106, paragrafo 1, TFUE, ed il divieto di adottare misure statali contrarie alle norme del Trattato.
L’art. 106, paragrafo 1, TFUE, nel sancire il principio di parità di trattamento tra imprese private, imprese pubbliche e imprese titolari di diritti speciali o esclusivi, vieta qualsiasi misura statale contraria alle norme dei Trattato e come tale suscettibile di discriminare le prime in favore di queste ultime 66.
Per poter procedere alla corretta individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 106, paragrafo 1, TFUE, preliminare risulta essere la definizione del concetto di impresa.
A tal proposito, la giurisprudenza della Corte di giustizia considera “impresa” una qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento 67.
L’art. 106, paragrafo 1, TFUE, tuttavia, si rivolge nello specifico alle imprese pubbliche ed a quelle titolari di diritti speciali o esclusivi.
65 J.J.MONTERO PASCUAL, I monopoli nazionali pubblici in un mercato unico concorrenziale. Evoluzione e riforma dell’art. 90 del Trattato, in Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1997, p. 663.
66 Ai sensi dell’art. 106, TFUE, paragrafo 1, “Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi”.
67 Causa C-41/90, Höfner e Elser, punto 21; cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre, punto 17; causa
Occorre pertanto proseguire nella ricerca per poter determinare quando un’impresa possa considerarsi “pubblica” e, per tale ragione, rientrare dall’ambito di applicazione dell’art. 106, paragrafo 1, TFUE 68.
La direttiva 80/723/CEE, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche 69, impiega l’espressione “impresa pubblica” per riferirsi ad ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina.
L’influenza dominante è da ritenersi presunta qualora i poteri pubblici, direttamente o indirettamente, nei riguardi dell’impresa detengano la maggioranza del capitale sottoscritto dall'impresa; oppure, dispongano della maggioranza dei voti attribuiti alle quote emesse dall'impresa; possano designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.
Dunque, affinchè sia possibile considerare un’impresa come pubblica, ai sensi dell’art. 106, paragrafo 1, TFUE, è necessario che essa, a prescindere alla sua veste formale, oltre ad esercitare un’attività economica in un contesto di mercato, sia sottoposta all’influenza dominante dei pubblici poteri 70.
Il divieto di cui all’ art. 106, paragrafo 1, del TFUE, tuttavia, non opera solo nei confronti delle imprese pubbliche, bensì anche nei confronti delle imprese
68 A livello dottrinale, in merito alla nozione di impresa pubblica, si sono susseguiti due opposti orientamenti:
il primo, che riteneva opportuno attribuire rilevanza a criteri di tipo oggettivo come la struttura o l’organizzazione dell’impresa; il secondo, invece, che prediligeva criteri di tipo soggettivo, demandando ai legislatori nazionali la competenza a definire i contorni di tale espressione. Tale ultimo indirizzo è stato tuttavia abbandonato a favore del primo orientamento
69 Direttiva della Commissione 80/723/CEE del 25 giugno 1980, relativa alla trasparenza delle relazioni
finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, art. 2, paragrafo 1, trattino II, le cui indicazioni riferite alla nozione di impresa pubblica si ritiene possano essere generalizzate ed estese anche ad altri ambiti.
70 Cfr. causa C-118/85, Commissione c. Italia, punto 8: “è irrilevante che lo Stato svolga dette attività economiche mediante un’entità distinta sulla quale può esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante secondo i criteri elencati nell’art. 2 della direttiva [80/723/CEE] ovvero le svolga direttamente mediante un organo che fa parte della pubblica amministrazione. Infatti, nella seconda ipotesi, il fatto che l’organo sia integrato nella pubblica amministrazione implica per definizione l’esercizio dell’influenza dominante ai sensi di detto articolo 2. In questo caso le relazioni finanziarie possono essere ancora più complesse e la trasparenza voluta dalla direttiva diviene quindi ancora più necessaria”.
titolari di diritti speciali oppure titolari di esclusivi.
Questa seconda specie di imprese sono generalmente di diritto privato pur non potendosi escludere che un’impresa titolare di diritti speciali ed esclusivi possa essere anche pubblica 71.
Il diritto primario europeo non fornisce alcuna definizione alle espressioni “diritti speciali” e “diritti esclusivi”.
Tali diritti sono invece definiti dal diritto derivato.
La recente direttiva direttiva 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione 72, definisce
- il “diritto esclusivo” come il diritto concesso da un’autorità competente di uno Stato membro avente l’effetto di riservare a un unico operatore economico l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività;
- il “diritto speciale” come il diritto concesso da un’autorità competente di uno Stato membro avente l’effetto di riservare a due o più operatori economici l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività.
Ben si comprende, dunque, come a differenza dei diritti esclusivi che consentono l’esercizio di un’attività ad una sola impresa in una determinata area geografica, rendendo di fatto possibile alla stessa la possibilità di operare in regime di monopolio legale di servizi, i diritti speciali riservano l’esercizio di un’attività ad un numero ristretto di imprese (due o più) in una determinata area geografica 73.
Per poter determinare l’ambito di applicazione della previsione in esame occorre altresì stabilire quando la misura statale possa considerarsi contraria alle norme del Trattato.
Premesso che per “misura statale” si ci riferisce a qualsiasi atto adottato a
71G.GALLO, I servizi, op. ult. cit. p. 121; G.TESAURO,Diritto dell’unione europea, Padova, 2012, p. 790.
72 Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, art. 5, 10) e 11). 73 In entrambe i casi, il riconoscimento di diritti speciali ed esclusivi rappresenta un privilegio concesso dallo
Stato per esigenze d’interesse pubblico in grado di pregiudicare la concorrenza nel mercato, impedendo ad altri operatori di svolgere la medesima attività economica o riconoscendo agli operatori titolari di tali diritti la possibilità di godere di vantaggi legali tali da rendere meno competitivi i concorrenti.
livello nazionale, regionale, locale, orientato alla soddisfazione di un pubblico interesse 74, sulla contrarietà della misura si sono susseguiti nel tempo due distinti orientamenti.
L’indirizzo più risalente riteneva che il riconoscimento di diritti speciali ovvero di diritti esclusivi non potesse considerarsi ex se contrario alle norme sulla concorrenza. La misura diveniva contraria alle norme del Trattato solo qualora consentisse all’impresa titolare di tali diritti di abusare della propria posizione a danno dei destinatari del servizio 75.
L’orientamento ad oggi prevalente, invece, afferma che non può escludersi che già a priori nel riconoscimento di diritti esclusivi aut similia si possa riscontrare una violazione del Trattato 76.
Da una lettura congiunta tra il paragrafo 1 dell’art. 106, TFUE, e il paragrafo 2 dello stesso articolo, con riferimento alle imprese investite di una missione SIEG, è stato affermato che la concessione ed il mantenimento di diritti speciali o di diritti esclusivi deve considerarsi lecito solo rispetto ad imprese che effettivamente svolgono un ruolo d’interesse generale e solo nella misura in cui le limitazioni alla concorrenza che ne derivano siano strettamente necessarie ed idonee all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico 77.
Così, ad esempio, la limitazione non potrà considerarsi necessaria quando il
74 J.L.BUENDIA SIERRA, Article 106 -Exclusive Right and other anti-competitive State measures, in FAULL,J.&NIKPAY,
A. (eds.) The EC Law of competition, 3rd edition, Oxford University Press, 2014, pp. 14-29; F.BLUM,A.LOGUE,
State Monopolies under EC Law, in Competition And regulation in Netword Industries, 2000, pp. 107 ss.
75 Causa C-55/96, Job Center arl, in cui la Corte di Giustizia, con riferimento al mercato di lavoro in Italia, gestito
dagli uffici pubblici che operavano in regime di collocamento obbligatoria, aveva affermato che “quando gli uffici
pubblici di collocamento non sono in grado di soddisfare la domanda esistente sul mercato, la prestazione che essi offrono ne è limitata e il comportamento del monopolio pubblico può essere qualificato abusivo”. Nella Causa C-30/87, Corinne Bodson c. SA Pompes funèbres des régions libérées, punti 34-35, è stato affermato che l’art. 90 TCE (106 TFUE) “deve essere interpretato nel senso che esso vieta alle pubbliche autorità di imporre alle imprese cui hanno attribuito dei diritti esclusivi, come il monopolio del servizio esterno delle pompe funebri, dei prezzi che siano in contrasto con gli art. 85 e 86 TCE”.
76 In dottrina: G.TESAURO, Il diritto, cit. p. 792; In giurisprudenza: causa C-202/88, Francia c. Commissione: “La circostanza che l'art. 90, n. 1, del Trattato presuppone l'esistenza di imprese concessionarie di diritti speciali od esclusivi non va intesa nel senso che i suddetti diritti siano necessariamente compatibili col Trattato. Essi devono essere valutati alla luce delle diverse norme del Trattato cui l' art. 90, n. 1, fa rinvio”.
77 In dottrina: G.TESAURO, Il diritto, cit. p. 794; D.SORACE, I servizi pubblici, cit., p. 13. In giurisprudenza: causa
servizio svolto dall’impresa titolare di diritti speciali ed esclusivi sia già svolto in modo soddisfacente dal mercato. Nel contempo è stata ritenuta compatibile con la disciplina europea un limite di distanza minima tra farmacie nonostante in astratto comportasse restrizioni alla libertà di stabilimento degli operatori economici poiché bilanciata con esigenze di tutela della sanità pubblica coincidenti con la necessità di garantire alla popolazione un approvvigionamento di medicinali sicuro e di qualità, attraverso modalità di raggiungimento del medesimo che non siano incoerenti 78.
Tuttavia, le ipotesi che potrebbero risolversi in una violazione dell’art.106, paragrafo 1, TFUE, sono molteplici: la disposizione, infatti, è norma di rinvio nel senso che afferma l’illegittimità delle misure statali ogniqualvolta queste risultino contrarie a qualsiasi altra norma di diritto primario 79 .
5.2. L’art. 106, paragrafo 2, TFUE e l’affidamento dei SIEG come