L A CONCESSIONE DI SERVIZI NELLA DISCIPLINA NAZIONALE
13. Le modifiche dei contratti di concessione in corso di esecuzione
L’art. 175 del Codice, in attuazione dell’art. 43 della direttiva 2014/23/UE, affronta la delicata tematica delle modificazioni dei contratti di concessione nel corso del loro periodo di efficacia, individuando le condizioni al ricorrere delle quali le amministrazione aggiudicatrice o gli enti aggiudicatore possono apportare modificazioni ai termini contrattuali, al fine di meglio adattare le disposizioni tecnico-finanziarie alle mutate circostanze del tempo, senza che ciò debba comportare lo scioglimento del contratto e l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione.
Il legislatore, dunque, assicura una certa flessibilità al rapporto contrattuale, giustificata dalla complessità delle operazioni normalmente di lunga durata, pur circoscrivendo l’utilizzo di tale strumento al rispetto di determinate condizioni, al fine di evitare che simili variazioni possano pregiudicare la concreta tutela
383 G.SANTI, Il partenariato, op. ult. cit., si domanda se detti ulteriori vincoli debbano comunque discendere dal
rinvio operato dall’art. 164, c. 2, del Codice alla disciplina del subappalto o se debbano comunque reputarsi incompatibili con il regime delle concessioni.
384 Si interroga sulla possibile illegittimità dei limiti di cui all’art. 105 M.DI CARLO, L’illegittimità del limite quantitativo al subappalto di contratto pubblico fra promozione della concorrenza e prevenzione della criminalità, in www.italiappalti.it, 2017, a commento della sentenza di Corte di Giustizia, causa C-406/14, Wroclaw.
della concorrenza, che si estende anche al di là della fase di mera aggiudicazione del contratto 385.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 175, c. 1, lett. a), le concessioni possono essere modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, qualora detta possibilità di variazione sia stata espressamente contemplata nei documenti di gara, attraverso l’utilizzo di clausole chiare, precise e inequivocabili, che abbiano fissato la portata, la natura delle eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possano essere impiegate 386.
Tali clausole, che dovranno risultare già nei documenti di gara, divenendo così fattori caratterizzanti della procedura di affidamento e, in quanto tali, oggetto di confronto concorrenziale 387, non potranno comunque legittimare modifiche che alterino la natura generale della concessione 388, ovvero prevedere la proroga della durata del contratto.
Quest’ultimo divieto, relativo alla proroga della durata del contratto di concessione, non era previsto dall’art. 43 della direttiva 2014/23/Ue, ed è stato espressamente introdotto dalla legge delega con specifico riguardo alle sole
385 La delicatezza della tematica è evidenziata da L.MICONI, Le modifiche del contratto e le variazioni in corso d’opera nel d.lgs. 40/2016 tra vecchie e nuove criticità, in www.giustamm.it, n. 3/2017, il quale evidenzia come tale strumento
possa essere “impiegato in modo sistematico per azzerare ex post il ribasso di aggiudicazione”; R.JUNIOR FLACCO, La
rinegoziazione in fase di esecuzione delle clausole contrattuali nei contratti ad evidenza pubblica: tra funzione proconcorrenziale della disciplina e natura paritetica del rapporto. Il caso della transazione extragiudiziale delle controverse, in Italiappalti.it, 2016,
p. 6, ulteriormente, evidenzia il rischio di utilizzo di tale strumento per “eludere l’obbligo di aggiudicazione con evidenza
pubblica”.
386 Sul punto, cfr. la direttiva 2014/23/UE, considerando n. 78: “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di prevedere modifiche alla concessione per mezzo di clausole di revisione o di opzione, ma senza che tali clausole conferiscano loro una discrezionalità illimitata. La presente direttive dovrebbe pertanto stabilire in quale misura possono esse previste modifiche alla concessione iniziale”.
387 G.SANTI, Il partenariato, op. ult. cit., p. 180 e ss.
388 A titolo esemplificativo, la direttiva 2014/23/UE, considerando n. 76, ritiene che tale ipotesi possa verificarsi
in caso di “sostituzione dei lavori da eseguire o dei servizi da prestare con qualcosa di diverso, oppure attraverso un cambiamento
concessioni autostradali, anche se, invero, facendo riferimento, in quest’ultimo caso, “alla nuova disciplina generale dei contratti di concessione” 389.
Si tratta, dunque, di una disciplina di maggior rigore in funzione proconcorrenziale rispetto a quella prevista dalla direttiva europea concessioni 390.
Infine, prima di procedere all’analisi di un’ulteriore ipotesi di modifica, occorre precisare che seppur l’art. 175, c. 1, lett. a), ammetta le modifiche “a prescindere dal loro valore monetario”, in virtù della precisazione operata dal comma 2 del citato articolo, l’eventuale aumento di valore, anche in presenza di modifiche successive, non poter eccedere complessivamente il cinquanta per cento del valore della concessione iniziale, inteso come valore quale risultante a seguito dell’aggiudicazione delle opere o dei servizi o delle forniture oggetto di concessione.
La seconda ipotesi di modifica contemplata dall’art. 175, c. 1, lett. b) del Codice è prevista per i “lavori o i servizi supplementari” non previsti dalla concessione iniziale.
I lavori o i servizi supplementari, strettamente connessi all’oggetto principale della concessione, che si rendono necessari nel corso dell’esecuzione del contratto, possono essere affidati al concessionario originario, senza che ciò possa comportare all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, ove ricorrano contestualmente le seguenti condizioni:
- qualora venga dimostrato che un cambiamento del concessionario risulti un’ipotesi impraticabile per motivi economici e tecnici (quali il rispetto dei requisiti di intercambialità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale);
389 Legge 28 gennaio 2016, n. 11, art. 1, c. 1, lett. lll).
390 G.SANTI, Il partenariato, op. ult. cit., p. 182, evidenzia come tale previsione parrebbe peraltro porsi in termini
di dubbia compatibilità con quanto stabilito dall’art. 157, c. 4, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 che prevede, anche nei contratti di concessione, “forme di opzione” e di “altre forme, comunque denominate, di protrazione nel tempo degli effetti” del contratto.
- qualora l’avvio di una nuova procedura di scelta del contraente per l’affidamento dei lavori o servizi supplementari possa comportare per la stazione appaltante un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi. Al ricorrere di tali condizioni, e fermo restando il limite all’aumento di valore previsto dall’art. 175, c. 2, del Codice, sono ammesse modificazioni del contratto di concessione iniziale sotto il profilo oggettivo.
La terza ipotesi di modifica è prevista dall’art. 175, c. 1, alla lett. c). Si tratta, ancora una volta, di una modifica del profilo oggettivo del contratto di concessione. In particolare è previsto che qualora determinate circostanze, non prevedibili dall’amministrazione utilizzando l’ordinaria diligenza, abbiamo fatto sorgere la necessità di modificare il regolamento negoziale, ciò sarà possibile a condizione che la modifica non alteri la natura generale della concessione.
Potranno considerarsi “imprevedibili” le circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile 391.
Anche per tale ipotesi vige il limite quantitativo del valore complessivo delle modificazioni non superiore al cinquanta per cento del valore della concessione 392.
Le stazioni appaltanti che hanno proceduto ad una modifica della concessione ricorrendo le situazioni di cui al comma 1, lett. b) e c), sono tenute a pubblicare, conformemente a quanto disposto dall’art. 72, un avviso nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, contenente le informazioni di cui allegato XXV.
391 V. direttiva 2014/23/UE, considerando n. 76.
392 Detto limite, di cui all’art. 175, c. 2, trova applicazione per le ipotesi sinora descritte fatto eccezioni per quelle
La quarta ipotesi è prevista dall’art. 175, c. 1, lett. d), il quale ammette modifiche del rapporto negoziale sotto il profilo soggettivo.
Nello specifico, è previsto che un nuovo concessionario possa sostituire quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione, senza doversi dar avvio ad una nuova procedura di aggiudicazione, purché ricorra una delle seguenti ipotesi:
- tale possibilità fosse stata contemplata nella documentazione di gara in clausole “chiare, precisa e inequivocabili” di cui alla già esaminata lettera a), stesso articolo;
- qualora il nuovo operatore economico succeda al concessionario iniziale, in via universale o particolare, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza. È comunque richiesto che il nuovo operatore soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente e che tale modifica non comporti una variazione sostanziale del contratto onde scongiurare operazioni finalizzate ad eludere l’applicazione del codice, e comunque fatto salvo l’autorizzazione del concedente ove richiesta sulla base della regolazione di settore.
- qualora la stazione appaltante si assume gli obblighi del concessionario principale nei confronti dei suoi subappaltatori.
Come quinta ipotesi, l’art. 175, c. 1, lett. e) ammette quelle modifiche che, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali. Vengono considerate come “sostanziali”, e dunque tali da richiedere l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, le modifiche che alterano considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuito. Per espressa previsione legislativa, devono considerarsi essenziali:
- le modifiche che introducono condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione di candidati o di offerenti diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di aggiudicazione;
- le modifiche che alterano l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale;
- le modifiche che estendono notevolmente l’ambito di applicazione della concessione
- qualora il nuovo concessionario sostituisca quelli cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione nei casi diversi da quelli previsti al comma 1, lett. d) dell’articolo in esame.
Come ipotesi conclusiva, a prescindere da ogni altro presupposto, ai sensi dell’art. 175, c. 4, sono ammesse le modifiche che, senza verificare se siano rispettate le condizioni di cui al comma 7, lett. da a) a d), comportano una variazione del contratto che sia al contempo al di sotto dei valori di cui alla soglia comunitaria, e comunque inferiore al dieci per cento del valore della concessione iniziale.