La direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione.

La disciplina 2014/23/UE costituisce di certo la novità più rilevante nell’ambito del sistema introdotto dalle tre direttive sui contratti pubblici 284_.

Essa rappresenta la prima iniziativa dell’Unione tesa a disciplina una species di partenariato pubblico-privato, considerato che negli anni precedenti le Istituzioni europee si erano concentrate prevalentemente sulla definizione dei caratteri degli appalti, recependo un decennio di giurisprudenza e dibattiti europei e nazionali 285_.

La direttiva 2014/23/UE si muove con il dichiarato intendo di creare un quadro giuridico idoneo, equilibrato, ma anche sufficientemente flessibile, tale da facilitare la più ampia diffusione dell’istituto concessorio, una volta acquisita la consapevolezza che i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici, in quanto concorrono al miglioramento dei livelli di concorrenza nel mercato interno, consentendo di beneficiarie delle competenze del settore privato e contribuendo a conseguire innovazione ed efficienza anche nell’uso dei fondi pubblici 286_.

284_{Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei}

contratti di concessione, pubblicata in GUCE il 28 marzo 2014. Per un commento sulla direttiva, v. M.RICCHI,

La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni e l’impatto sul Codice dei contratti pubblici, in Urb. E app., 2014, p. 741; G.

SANTI, Il partenariato contrattuale, Assetto e dinamiche evolutive alla luce delle direttive europee e del d.l. 90 del 2014, in F.

MASTRAGOSTINO (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, Torino, 2014, p. 236 ss.; G.FIDONE, Le concessioni di

lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015.

285 _{M.P.CHITI,Il partenariato, op. ult. cit., p. 18, definisce la concessione “sicuro istituto giuridico di Partenariato”.} 286 _{La direttiva 2014/23/UE, ma la considerazione può essere estesa a tutte e tre le direttive UE, come}

sottolineato da L.TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e fornitura nei settori ordinari, in Dir.

Amm., n. 2-3/2015, p. 292, “sono ancora largamente ispirate, peraltro, alla ratio originaria, basata sulla volontà di garantire la concorrenza in un settore – quello dei contratti pubblici, appunto – qualificato come un mercato, all’interno del quale è importante,

A differenza della pregressa definizione per differentiam proposta dalle direttive del 2004, la nuova direttiva 2014/23/UE, allo scopo di precisare il proprio ambito di applicazione, fornisce una definizione di concessioni di lavori e servizi autonoma ossia svincolata dalla definizione che viene data al contratto di appalto 287_.

Così, l’art. 5, c. 1, lett. b), definisce la “concessione di servizi” come un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire il servizio oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo” 288_{; ed, aggiunge: “L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi} comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile” 289_.

Il legislatore europeo, dunque, nello specificare che il corrispettivo del concessionario consiste unicamente nel diritto di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo, nonché nel richiedere che il contratto di concessione comporti il trasferimento di un rischio, che va ben al

innanzitutto, garantire l’accesso a tutti gli operatori e assicurare ai medesimi operatori condizioni di parità, trasparenza e imparzialità”.

287 _{Come acutamente osservato da M.CERUTI, L’insostenibile leggerezza delle concessioni: alcune questioni interpretative} circa la natura giuridica delle concessioni, in Riv. It. Dir. Pub. Com., n. 3, 2016, p. 817 e ss, il quale ritiene che il distacco

dalle concessioni dagli appalti “non sia solo formale ma anche sostanziale”.

288 _{Direttiva 2014/23/UE, cit., considerando n. 11. Ma vedasi altresì l’art. 5, comma 1, lett. b), della citata}

direttiva europea.

di là, ed è qualitativamente differente, da quello sopportato da un normale appaltatore, evidenzia le caratteristiche precipue del contratto di concessione.

La direttiva rivolge la propria disciplina alle sole concessioni di rischio, dovendosi considerare tali solo le concessioni che comportano il trasferimento in capo al partner privato della possibilità di non riuscire a recuperare attraverso la gestione gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o la fornitura dei servizi.

Sono pertanto da escludersi dall’ambito di applicazione della direttiva gli accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici. Si pensi, ad esempio, per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorio a carico del conduttore 290_.

Sono altresì escluse le autorizzazioni o le licenze, con cui lo Stato membro o una sua autorità pubblica stabiliscono le condizioni per l’esercizio di un’attività economica, inclusa la condizione di eseguire una determinata operazione, concesse di norma su richiesta dell’operatore economico e non su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore e nel cui quadro l’operatore economico rimane libero di recedere dalla fornitura dei lavori o servizi. A differenza delle autorizzazione, le concessioni di rischio stabiliscono obblighi reciprocamente vincolanti: la fornitura e la gestione del servizio deve essere accompagnata dal diritto di poter sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

290 _{Ibidem, considerando n. 15.}