Le procedure di affidamento dei contratti di PPP

Per la disciplina delle procedure di affidamento dei contratti di partenariato pubblico-privato il legislatore ricorrere alla tecnica del rinvio che, se da un lato rende agevole la stesura del quadro normativo, dall’altro comporta l’evidente difficoltà di determinare quali disposizioni siano nel concreto applicabili.

A tal proposito, ai sensi dell’art. 179, c. 1, del Codice, è previsto che alle procedure di affidamento dei PPP “si applicano - in quanto compatibili - le disposizioni di cui alla parte I, III, V, e VI”.

Le parti del Codice a cui l’art. 179 rinvia sono quelle attinenti all’ Ambito di applicazione, Principi, Disposizioni comuni ed esclusivi (parte I); ai Contratti di concessione (parte III); alle Infrastrutture ed insediamenti prioritari (parte V); alle Disposizioni finali e transitorie (parte VI).

Il legislatore, al c. 2 del citato articolo, prevede altresì l’applicazione – in quanto compatibili – della parte II, titolo I, a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’art. 35, ovvero inferiore alla soglia comunitaria.

Il rinvio operato dall’art. 179, c. 1, del Codice, alla parte III renderebbe in realtà applicabile alle operazioni di PPP anche la parte II nel suo complesso.

268 _{Ai sensi dell’art. 176, c. 4, del Codice, l’operatore economico ha diritto al rimborso a) del valore delle opere}

realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso d’interesse.

Questo poiché l’art. 164, c. 2, del Codice, collocato nella parte III, a sua volta, rinvia – per quanto compatibili - alle disposizioni relative ai contratti di appalto, di lavori, servizi e forniture, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità ed alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione, e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione 269_.

Considerato che il rinvio operato dall’art. 164, c. 2, deve ritenersi applicabile per quanto non disposto dal titolo III relativo alle concessioni, laddove taluni aspetti siano disciplinati contestualmente sia dalla parte II che dalla parte III del Codice, deve ritenersi che a fronte dell’espresso rinvio di cui all’art. 179, c. 1, ai contratti di partenariato si applichino le disposizioni relativa alla concessione 270_.

A tale intricata disciplina, l’art. 181, c. 1, aggiunge che “la scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo”.

Tuttavia, appare non agevole comprendere se il legislatore, attraverso la specificazione di cui all’art. 181, abbia voluto identificare una disciplina

269 _{Ai sensi dell’art. 164, c. 2, del Codice, alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori}

pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

270 _{G.SANTI, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione. Il contraente generale, in F.MASTRAGOSTINO,} Diritto dei contratti pubblici, 2017, p. 164, sul punto precisa che “considerata l’impossibilità di una contestuale e paritaria applicazione della disciplina dell’appalto e della concessione (nei limiti ovviamente in cui alla concessioni non trovino applicazione, sempre per rinvio e in quanto compatibili, le disposizioni sul contratto di appalto) la conseguenza che pare, quantomeno logicamente, più immediata, è che ai contratti di partenariato di cui alla Parte IV si applichino, per rinvio e per quanto compatibili con la specifica disciplina ivi recata, le disposizioni relative alla concessione (Parte III), piuttosto che quelle sull’appalto (Parte II) – qualora le stesse non siano applicabili alle concessioni ex art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 /2016 – a seconda che lo specifico contratto presenti o meno le caratteristiche definitore del contratto di concessione di cui alla normativa nazionale”

completare, ovvero, una speciale rispetto a quella di cui all’art. 179 del Codice 271_.

Qualora si propendesse per la prima ipotesi, in forza del duplice rinvio operato dagli art. 179 e 164, c. 2, si giungerebbe a riconoscere alle amministrazioni aggiudicatrice anche la possibilità di ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.

Al contrario, ove si optasse per la seconda ipotesi, il riferimento operato dall’art. 181 del Codice alle “procedure ad evidenza pubblica” porterebbe ad esclude la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di scegliere l’operatore economico mediante il ricorso a procedure che non prevedano la previa pubblicazione del bando di gara, dovendosi considerare ammissibili le sole procedure aperte – in cui ogni operatore economico può presentare un’offerta; le procedere ristrette – in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare ed in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti; nonché, per espressa previsione, le procedure dirette ad instaurare un dialogo competitivo – nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte 272_.

La scelta dell’operatore dovrà comunque essere proceduta da un’adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico finanziaria e economico-sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto 273_.

271 _{V. F. DI CRISTINA, Il nuovo codice, op. ult. cit., p. 4}

272 _{Sul punto, M.RICCHI, L’architettura dei contrati di concessione e di PPP nel nuovo codice dei contratti pubblici d.lgs.} 50/2016, in www.giustiziamministrativa.it, 2016, p. 9, afferma che l’art. 181 del Codice “circoscrive la libertà invece valida per le concessioni”

L’istruzione è funzionale all’elaborare di una serie di documenti, da porre a base di gara, quali: il progetto definitivo (salvo che la peculiare fattispecie contrattuale non ammetta che l’affidatario curi lo sviluppo del progetto di fattibilità e/o della stessa progettazione definitiva 274_{); lo schema di contratto} che dovrà disciplinare l’allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico; ed il piano economico-finanziario, onde permettere ai concorrenti la possibilità di valutare la possibilità del progetto.

CAPITOLO IV

LA CONCESSIONE DI SERVIZI