La nozione descrittiva di PPP fornita dalle Istituzione europee

I L PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO NELLA DISCIPLINA EUROPEA E NAZIONALE

3. La nozione descrittiva di PPP fornita dalle Istituzione europee

228_{In questi termini, Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 29 marzo 2017, n. 775.} 229_{Sul tema A.}_D_I_G_IOVANNI_{, Il contratto di partenariato, cit..}

230_{Come precisato anche da M.P.} _C_HITI_, _{Il partenariato pubblico privato e la nuova direttiva concessioni, in} www.studiolegalechiti.it, 2017, p. 1

Il termine partenariato pubblico-privato non è definito dal diritto primario né dal diritto derivato europeo. Mancano tutt’ora disposizioni specifiche applicabili in generale a tutte le ipotesi di PPP.

Il Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati 231_{utilizza tale} espressione per riferirsi “in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio” 232_.

Tali forme di cooperazione si caratterizzerebbero per la comunanza di alcuni elementi, quali:

- la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare;

- le modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal partner privato seppur talvolta quote di finanziamento pubblico possono aggiungersi ai finanziamenti privati;

231_{Trattano il tema dei partenariati pubblico-privato: il Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto} comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, presentato dalla Commissione delle Comunità europee, del 30

aprile 2004 COM(2004) 327 def; la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato

economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni, del 15 novembre 2005, COM(2005)569 def.; la Risoluzione del Parlamento europeo sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, del 26 ottobre 2006,

(2006/2043(INI)); la Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti

pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) del 12 aprile 2008, (2008/C 91/02); il Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, del 27 gennaio 2011, COM(2011) 15 def.

232_{In questi termini il Libro verde, cit., con il quale è stato avviato una riflessione sul tema del partenariato}

pubblico privato invitando gli Stati membri a presentare i propri commenti sul punto. Gli esiti della consultazione sono stati sintetizzati nel rapporto della Commissione europea del 3 maggio 2005 SEC(2005)629 recante “rapporto sulla consultazione pubblica sul Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario

degli appalti pubblici e delle concessioni”. Parzialmente diversa è, invece, la definizione assunta dal Parlamento

europeo nella Risoluzione del 16 ottobre 2006 sui partenariati pubblico-privati (2006/2043(INI) che definisce i PPP “come una forma di cooperazione a lungo termine disciplinata contrattualmente tra il settore pubblico e quello privato per

l’espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse richieste sono poste in gestione congiunta ed i rischi legali ai progetti sono suddivisi in modo proporzionato sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto”.

- il ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento);

- il ruolo del partner pubblico che si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini d’interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi;

- la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato sul quale sono trasferiti – totalmente o parzialmente o a seconda della capacità delle parti – i rischi di solito a carico del settore pubblico 233_.

La definizione di PPP fornita dalle Istituzioni europee deve considerarsi priva di una precisa valenza giuridica 234_{. Essa “descrive”}235_{- e dunque riconduce} alla nozione di PPP – ogni tipo di situazione che siano accomunata dalla compresenza di soggetti pubblici e privati che congiuntamente decidono di collaborare ad iniziative di pubblico interesse.

L’ampia descrizione delle operazioni di PPP consente così di ricondurre alla categoria una molteplicità di istituti, al punto che parte della dottrina ha definito la nozione di PPP una “sintesi di istituti giuridici”, assai diversi tra loro, che non sempre si dimostrano in grado di soddisfare le peculiarità descritte dal citato Libro verde sui partenariati pubblico-privato 236_.

233_{Libro verde, cit., p. 1.}

234_{A tali conclusioni giunge M.P.}_C_HITI_{, I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra diritto pubblico e diritto} comune, in M.P.CHITI (a cura di), Il partenariato pubblico-privato: concessioni, finanza di progetto, società miste, fondazioni, Napoli, 2009, p. 4 e ss. Del medesimo avviso anche R.DIPACE, Il parternariato pubblico privato nel diritto

amministrativo in trasformazione, in N.LONGOBARDI (a cura di) Il diritto amministrativo in trasformazione, Torino, 2016, p. 38.

235_{Il termine è utilizzato anche Parlamento europeo, nella Risoluzione del 16 ottobre 2006 sui partenariati}

pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, a conferma del valore descrittivo della definizione di PPP che viene fornita.

236_M.P._C_HITI_{, I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo, cit., p. 4, sottolinea come nella realtà non sempre}

vi sia una netta ripartizione dei ruoli così come descritti dal Libro verde. Può capitare, infatti, che “per quanto

riguarda la definizione degli obiettivi è tipico di molte forme di PPP che i privati concorrano alla definizione degli obbiettivi da conseguire, ovviamente nel novero di quelli di pubblico interesse; così come, per converso, è rilevante l’influenza del pubblico nei modi di gestione dei PPP (basti pensare alle influenze della parte pubblica nei partenariati istituzionalizzati).”

La validità di tale nozione ed il suo perdurare in ambito europeo, tuttavia, sarebbe essere messa in dubbio dalle scelte dell’Unione di abbandonare la prospettiva di una disciplina generale sui PPP per concentrarsi sulla regolazione di alcuni tra i principali istituti giuridici di partenariato 237_.

Si pensi, ad esempio alla direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessioni, quali forma di partenariato pubblico-privato.

Tra l’altro, come già evidenziato nell’incipit di tale paragrafo, non è possibile rintracciare negli atti di diritto derivato, quanto meno negli atti di diritto primario europeo, una riproposizione della nozione descrittiva di PPP fornita dalle Istituzioni europee.

Infatti, le direttive 2004/17/UE e 2004/18/UE, né le più recenti direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, non impiegano tale locuzione, neppure nei numerosi “considerando”, limitandosi a disciplinare i singoli istituti.

L’assenza nel quadro normativo europeo di una specifica definizione non ha impedito il legislatore nazionale di positivizzare la nozione di PPP nel diritto interno, tanto nel codice dei contratti pubblici del 2006, quanto nel più recente codice del 2016 238_.

Ma prima di analizzare la disciplina nazionale in materia di PPP, preme sottolineare come in ambito europeo sia possibile ricondurre alla categoria in esame due distinte tipologie di PPP:

- i partenariati pubblico-privati di tipo contrattuale (PPPC); - i partenariati pubblico privato istituzionalizzati (PPPI).

La prima si caratterizza per la presenza di un rapporto convenzionale; la seconda per la decisione condivisa di istituire un nuovo soggetto giuridico.

237_{Sul problema del perdurare della validità di una nozione unitaria di partenariato pubblico-privato M.P.}_C_HITI_, Il partenariato, cit., p. 3.

238_{Come affermato da G.} _F_IDONE_{, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva} 2014/23/UE, in Riv. Dir. pubbl. com., n. 1, 2015, p. 112, il recepimento nel Codice della nozione descrittiva di

PPP “costituisce una fuga in avanti del Legislatore italiano rispetto a quello comunitario, dal momento che né la previgente direttiva

2004/18/CE né le nuove direttiva 2014/23/UE e 2014/24/UE hanno recepito la definizione di PPP, che dunque a livello comunitario rimane confinata a documenti (quali libro verde sul PPP del 2004) che non hanno rango di fonte del diritto”.

Nel documento I servizi d'interesse economico generale e il servizio farmaceutico: l'affidamento in concessione tra diritto europeo e legislazione nazionale (pagine 98-102)