Le norme poste a disciplina dell’esecuzione dei contratti di concessione

La direttiva 2014/23/UE dedica un intero titolo, il titolo III, alla fase di esecuzione della concessione.

Le disposizioni della direttiva concessioni poste a disciplina dell’esecuzione dei contratti costituiscono una delle novità di maggior rilievo.

Le direttive, infatti, hanno segnato l’abbandono della prospettiva tradizionale del diritto europeo degli appalti, tutto concentrato sul momento pubblicistico della procedura di affidamento, per attribuire rinnovata centralità allo svolgimento negoziale del rapporto 329_.

327 _{Cfr. art. 37, paragrafo 3, direttiva 2014/23/UE.} 328 _{Cfr. art. 37, paragrafo 6, direttiva 2014/23/UE.}

329 _{Come segnalato da G.GALLONE, L’annullamento d’ufficio nel nuovo codice dei contratti pubblici: riflessioni a prima} lettura, in www.italiappalti.it, p. 1

In particolare, a tale Titolo è riservata la disciplina del subappalto, delle modifiche di contratto durante il periodo di validità, nonché della risoluzione delle concessioni.

Si procederà ad esaminare ogni singola questione partitamente, per poi nel capitolo che seguirà accertare come il legislatore nazionale abbia recepito la direttiva concessioni.

13.1. Il subappalto

Procedendo per ordine, il legislatore europeo riconosce all’offerente aggiudicatario del contratto la possibilità di ricorrere a subappaltori per l’esecuzione del contratto 330_.

Su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice ovvero per obbligo di legge, gli offerenti devono specificare nella loro offerta le eventuali parti della concessione che intendono subappaltare nonché i subappaltatori proposti.

Ad avvenuta aggiudicazione e al più tardi all’inizio dell’esecuzione della concessione, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore impongono al concessionario di indicare il nome, il recapito, e i rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tale servizio.

Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono verificare o essere obbligati dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusioni dei subappaltori. In tali casi, l’amministrazione aggiudicatrice e gli enti aggiudicatori impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione.

La direttiva, invece, lascia impregiudicata la questione della responsabilità del concessionario principale in caso di subappaltatori lasciando agli Stati membri la più ampia libertà in ordine alla disciplina della questione attraverso disposizioni di diritto interno.

330 _{Cfr. art. 42, direttiva 2014/23/UE.}

13.2. Le modifiche del contratto in corso di validità

Quanto alla possibilità di operare modifiche dei contratti di concessione in corso di validità, il legislatore europeo sancisce il principio di tendenziale immodificabilità del contratto di concessione.

La direttiva europea riconosce alle parti contrattuali la possibilità di adattare i propri accordi negoziali solo al ricorrere di ipotesi tassativamente individuate, che sono ritenute tali da giustificare il mancato ricorso ad una nuova procedura di aggiudicazione 331_.

In particolare, a condizione che non siano apportate modifiche sostanziali tali da comportare una variazione del campo di applicazione e del contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, la modifica del contratto in corso di validità sarà possibile:

- quando le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni. Tali clausole dovranno prevedere la portata e la natura di eventuali modifiche o opzioni, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate.

- per servizi supplementari da parte del concessionario originario qualora il cambiamento del concessionario originario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici e ciò possa compartire per l’amministrazione notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

- qualora la modifica sia determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore diligente non ha potuto prevedere, purché ciò non alteri la natura generale della concessione e non comporti un aumento del valore della concessione superiore al 50% rispetto al valore iniziale. Tale ultimo requisito è tuttavia circoscritto a determinati tipologie di servizi speciali.

331 _{Cfr. art. 43, direttiva 2014/23/UE.}

- se un nuovo concessionario sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avevano inizialmente aggiudicato la concessione per determinate cause. Si pensi, ad esempio, al caso in cui al concessionario inziale succede, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente. - nell’ipotesi in cui la modifica comporta una variazione del valore della concessione inferiore alla soglia fissata dall’art. 8 della direttiva e inferiore al 10% del valore della concessione iniziale.

L’amministrazione dovrà ricorrere a nuova procedura di aggiudicazione quando le modifiche che intende apportare sono sostanziali. Ad esempio, devono considerarsi tali: le modifiche che introducono o condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipati alla procedura di aggiudicazione della concessione; le modifiche cambiano l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale; la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione; quando un nuovo concessionario sostituisce quello cui l’amministrazione aveva inizialmente aggiudicato se non ricorrono specifiche condizioni.

La ratio di tale disciplina è da individuarsi nell’esigenza di evitare che in corso di esecuzione si realizzi uno stacco tra l’oggetto della procedura di affidamento e l’oggetto del contratto effettivamente portato ad esecuzione, così da consentire un pericoloso aggiramento delle garanzie discendenti dall’evidenza pubblica 332_.

13.3. La risoluzione del contratto di concessione

La risoluzione dei contratti di concessione è certamente uno degli aspetti di maggior rilievo attinenti alla fase di esecuzione del contratto.

Il legislatore europeo individua una serie di casi di “risoluzione” (così, testualmente), diversi ed ulteriori rispetto a quello tradizionale del “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali” 333_.

In particolare, la direttiva europea si preoccupa di fare salva la possibilità per le amministrazioni di porre termine alla concessione in vigenza della stessa, se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

- la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione;

- il concessionario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione della concessione in una delle situazioni di esclusioni per motivi di condanna con sentenza definitiva;

- la Corte di giustizia dell’Unione constata, in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE, che uno Stato membro ha mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati per il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore appartiene allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati e dalla presente direttiva.

Fatta eccezione per la prima ipotesi, le ultime contemplano vizi della procedura ad evidenza pubblica.

La ratio della norma, che vede il valore della stabilità del negozio come recessivo rispetto al ripristino della legalità violata, è da ricercarsi nell’esigenza di assicurare alle stazioni appaltanti la possibilità di liberarsi unilateralmente dal vincolo contrattuale, senza dover ricorrere all’autorità giudiziaria, ogni qualvolta il mantenimento dello stesso possa risultare intollerabile 334 _.

333 _{Cfr. art. 44, direttiva 2014/23/UE}

La risoluzione, al ricorrere di tali ipotesi, è regolata dalle norme fissate dal diritto nazionale applicabile. Così come spesso accade, il legisaltore europeo non si preoccupa dell’aspetto procedurale quanto piuttosto dell’effetto finale 335_.

Nell’ottica del diritto europeo, dunque, lo scioglimento del contratto può conseguire, indifferentemente, dall’esercizio di un diritto potestativo di matrice privatistica o di una potestà pubblicistica, quale potrebbe essere il potere di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.

14. La necessità di individuare un’autorità alla quale affidare il controllo