I servizi pubblici locali di rilevanza economica

I SERVIZI PUBBLICI NEL DIRITTO NAZIONALE

4. I servizi pubblici locali di rilevanza economica

Il diritto europeo ha svolto un ruolo decisivo nella determinazione della realtà giuridica nazionale. Il legislatore nazionale ha più volte modificato la disciplina dei servizi pubblici locali e dei relativi modelli di gestione per meglio adeguarla a quella sovranazionale.

Già la legge 8 giugno 1990, n. 142, riconduceva al genus dei servizi pubblici i “servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale” ed i “servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale” 166_.

Alla prima categoria erano ricondotte le attività dirette a soddisfare bisogni della collettività attraverso l’erogazione di prestazioni standardizzate; alla seconda, invece, si soleva ricondurre quelle dirette al soddisfacimento di specifici bisogni della persona attraverso prestazioni personalizzate ed adeguate all’esigenza 167_{, purché non fossero gestiti con modalità imprenditoriali}168_.

La distinzione operata dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, fu riproposta nel successivo decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, all’art. 113.

Ma, poiché ci si rese conto che anche attività tradizionalmente ricondotte alla categoria dei servizi sociali potevano prestarsi ad essere svolte con metodo

166_{V. il decreto legislativo 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, rubricato “servizi pubblici locali”.}

167_W._G_IULIETTI_{, Servizi a rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica, in S.}_M_ANGIAMELI_{(a cura di), I} servizi pubblici locali, 2000, pp. 84 e ss.

168_{Come osservato da E.}_C_ASETTA_{, Manuale di diritto amministrativo, XIII ed., Milano, 1999, p. 608, il quale}

riteneva che i servizi sociali non sempre dovessero essere considerati in contrapposizione con i servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale.

economico, la legge 28 dicembre 2001, n. 488, operò una modifica lessicale al previgente testo normativo, non priva di conseguenze applicative 169_.

Furono così abbandonate le locuzioni impiegate dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 in favore delle espressioni “servizi di rilevanza industriale” e “servizi privi di rilevanza industriale” 170_{, rinviando ad un regolamento il compito di individuare i} servizi industriali, una sorta di elenco analogo a quello presente nella legge sulla municipalizzazione, in base al quale, per mancata inclusione, si poteva procedere ad individuare quelli privi di rilevanza industriale.

In attesa del regolamento, di fatto mai emanato, ed in assenza di una precisa indicazione legislativa, la formula “rilevanza industriale” fu ritenuta dalla dottrina più restrittiva di quella “di rilevanza economica” poiché più ristretto era il concetto di “industria” rispetto a quello di “impresa” 171_{. Fu così sostenuto che dovessero} ritenersi “servizi di rilevanza industriale” solo quelle attività che si potevano svolgere con organizzazioni e processi tipicamente industriali, come quelli connessi alla gestione del ciclo idrico integrato, alla raccolta e smaltimento dei rifiuti, alla produzione ed erogazione di energia e del gas, al trasporto locale, e dunque, con reti, impianti e dotazioni patrimoniali 172_.

Ne conseguiva l’esclusione di tutti quei servizi che non disponevano di una struttura a rete. Tuttavia, soprattutto a livello giurisprudenziale, venne fatto osservare come l’utilizzo dell’aggettivo “industriale” da parte del legislatore potesse considerarsi equivalente a quello di “economico”, con conseguente inclusione anche sei servizi imprenditoriali.

169_{Evidenzia la duplice valenza dei servizi sociali anche F.}_M_ASTRAGOSTINO_{, La disciplina delle farmacie comunali} tra normativa generale sui servizi pubblici e normativa di settore, in D.DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie

comunali: modelli giuridici e problemi giuridici, Trento, 2006, p. 9.

170_{Cfr. il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, artt. 113 e 113-bis.}

171_{In questi termini V.}_D_OMENICHELLI_{, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. amm.,}

2002, p. 318. Era d’accordo anche G.CAIA, I servizi sociali degli enti locali e la loro gestione con affidamento a terzi.

Premesse di inquadramento, in Sanità pubblica e privata, 2004, il quale affermava che la categoria dei servizi di rilevanza

economica ricomprendevano quelli di rilevanza industriale.

172_{. In tal senso F.}_L_IQUORI_{, I servizi pubblici locali. Contendibilità del mercato ed impresa pubblica, Torino, 2004, p. 58.}

Si cercò, in altri termini, di affermare la non indispensabilità di una struttura a rete quale elemento indefettibile della categoria dei servizi a rilevanza industriale, quanto, invece, la sufficiente presenza di un complesso di infrastrutture necessarie alla prestazione del servizio.

Il Testo unico sull’ordinamento degli enti locali fu nuovamente modificato ad opera della legge 24 novembre 2003, n. 326 la quale, per fugare ogni dubbio interpretativo, reintrodusse all’art. 133, la distinzione tra “servizi di rilevanza economica” e “servizi privi di rilevanza economica”, lasciando ancora una volta all’interprete il compito di definire le suddette nozioni.

Furono considerati di “rilevanza economica” quei servizi pubblici locali che si risolvono nella produzione e nello scambio di beni e servizi in un determinato mercato, anche potenziale e, quindi, secondo un metodo economico, finalizzato a raggiungere entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi 173_.

Al contrario, dovevano ritenersi “privi di rilevanza economica” quei servizi i cui costi erano coperti facendo ricorso alla fiscalità generale oppure applicando tariffe che avevano lo scopo di esigere soltanto una mera compartecipazione dell’utenza.

Tuttavia, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, l’assenza di oneri corrispettivi a carico dell’utenza non costituiva indice sufficiente per poter affermare la rilevanza economica di un servizio.

Così si è sostenuto che un servizio a carattere erogativo rispetto all’utenza finale, ossia reso gratuitamente a favore della collettività, potesse assumere una rilevanza economica se questo fosse gestito da parte di un terzo a fronte di una copertura integrale o parziale dei costi da parte della fiscalità generale.

173_{Corte Costituzionale sentenza 17 novembre 2010, n. 325. In dottrina M. C}_ALCAGNILE_{, Verso una nuova} disciplina dei Servizi pubblici locali?, in www.giustam.it, 2003, fa notare come il concetto di “rilevanza economica”

non fosse coincidente con quello di “rilevanza industriale” poiché “la categoria ella rilevanza economica è […] idonea

a ricomprendere qualsivoglia attività che possa produrre un utile o avanzo di gestione”. In tal senso anche G.PIPERATA,

In tal caso, il servizio avrebbe carattere erogativo rispetto all’utente finale ma acquisirebbe rilevanza economica nel rapporto intercorrente tra l’ente locale ed il terzo gestore 174_.

Tale considerazione fu condivisa anche dalla Commissione europea nel già citato Libro verde sui servizi d’interesse generale, ove venne affermato che “se da un lato può non esserci mercato per la fornitura alla popolazione di particolari servizi, dall’altro potrebbe esserci un mercato a monte in cui le imprese contrattano con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi. Per questi mercati a monte valgono le regole del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di Stato”.

Dunque, l’assenza di tariffa posta a carico dell’utente finale non può considerarsi elemento sufficiente per poter negare la rilevanza economica del servizio poiché anche le attività rese gratuitamente a favore della collettività potrebbero assumere tale rilevanza economica qualora vi siano operatori interessati a contendersi il servizio.

Occorrerà, pertanto, valutare l’esistenza di un contesto di mercato in cui più operatori economici possano concorrente per l’affidamento del servizio 175_.

Sarà privo di rilevanza il servizio che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dia luogo ad alcuna competizione, risultando non appetibile ad un confronto concorrenziale 176_.

Nonostante i numerosi interventi di riforma, l’art. 113 sui servizi pubblici locali di rilevanza economica risulta ancora oggi in vigore.

Lo schema di decreto legislativo recante il Testo unico sui servizi d’interesse economico generale, ritirato dal Governo a seguito della pronuncia di Corte Costituzionale 177_{, oltre a proporre l’abrogazione dell’art. 113, del decreto}

174_W._G_IULIETTI_{, Servizi, cit., p. 99.}

175_G._C_AIA_{, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali (art. 14 del d.l. 30 settembre} 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 ed art. 4, comma 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350), in www.giustizia-ammministrativa.it, 2004.

176_W._G_IULIETTI_{, Servizi, cit., p. 100.}

177_{Corte Costituzionale sentenza 25 novembre 2016, n. 251, che ha dichiarato l’illegittimità della legge delega 7}

sull’ordinamento degli enti locali 178_{, in luogo dell’espressione “servizi pubblici} locali di rilevanza economica” impiegava la locuzione “servizi pubblici locali d’interesse economico generale” fornendone altresì una definizione 179_.

Ai fini dell’applicazione del citato schema di decreto legislativo, erano ricondotti nell’ambito della categoria dei servizi pubblici locali d’interesse economico generale quei “servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che i comuni e le città metropolitane, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale”.

Tale definizione poteva considerarsi pressoché speculare a quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica così come elaborata e proposta dalla dottrina e dalla giurisprudenza in precedenza richiamata.

Ci si può infine interrogare sulla possibilità di considerare l’espressione “servizi pubblici locali di rilevanza economica” speculare a quella di “servizio d’interesse economico generale” secondo l’accezione nazionale, che sempre più di frequente compare nel lessico degli atti legislativi interni.

Il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, sulle società a partecipazione pubblica, utilizza l’espressione “servizi d’interesse economico generale” per qualificare “i servizi d’interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato”, da leggersi unitamente alla definizione di “servizio d’interesse generale” già esaminata in precedenza.

Da premettere che l’espressione in esame e la relativa definizione hanno una rilevanza circoscritta all’applicazione delle disposizioni presenti nel citato decreto legislativo, deve ritenersi che l’espressione di cui all’art. 133 del TUEL,

178_{Lo schema di decreto legislativo recante il Testo unico sui servizi d’interesse economico generale, all’art. 38,}

lett. h) recitava: “sono abrogati gli articoli 112, 113, 117 e 149, commi 7 e 8, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.

267”.

pur condividendo la natura economica dell’attività della prestazione erogata, non possa considerarsi speculare a quella di “servizio d’interesse economico generale” poiché maggiore è l’ambito di operatività di quest’ultima.

Il decreto legislativo, infatti, riferisce detti servizi alle società partecipate dalle “pubbliche amministrazioni” da considerarsi tali, non solo gli enti locali, bensì tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, decreto legislativo 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità portuali.

Viene, dunque, a mancare la limitazione della rilevanza del servizio a livello locale.

Si potrebbe considerare i servizi di rilevanza economica una species di servizio d’interesse generale ai sensi del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, poiché con ogni evidenza non si può escludere che talune società di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ricadano nell’ambito di applicazione del citato decreto legislativo.

Nel documento I servizi d'interesse economico generale e il servizio farmaceutico: l'affidamento in concessione tra diritto europeo e legislazione nazionale (pagine 68-73)