Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica

Il Governo, in recepimento dei criteri direttivi di cui all’art. 18, legge 7 agosto 2015, n. 124, ha emanato il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, che reca il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” 215_.

Le previsioni del Testo unico, oltre a regolare la costituzione di società a partecipazioni pubbliche, diretta o indiretta, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione delle relative partecipazioni da parte di tali amministrazioni, dettano altresì specificatamente disposizioni in materia di società in house e di società a partecipazione mista pubblico-privata 216_.

Le amministrazioni pubbliche possono avvalersi di tali forme societarie per la produzione di beni e servizi d’interesse generale, ivi inclusi i servizi d’interesse economico generale, strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

La definizione che viene data dal Testo unico di “servizio d’interesse economico generale” risulta più ampia di quella di “servizio pubblico locale di rilevanza economica”.

Pur essendo entrambe impiegare per contraddistinguere attività che presentano un profilo economico, la prima espressione, dal punto di vista soggettivo, non si rivolge necessariamente agli enti pubblici locali bensì alle amministrazioni pubblici in senso lato rinviando la loro individuazione alla previsione di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001.

Dunque, tali modelli di gestione devono ritenersi idonei alla conduzione dei servizi pubblici, ivi compresi quelli locali.

215 _{La disciplina del nuovo Testo unico è trattata da G.CAIA, Società partecipate, in Libro dell’anno del diritto 2017,}

Istituto della Enciclopedia italiana - Treccani, Roma, 2017, p. 219-220.

216 _{A. LUCARELLI, La riforma delel società pubbliche e dei servizi d’interesse economico generale: letture incrociate, in} federalismi.it, n. 21/2016, p. 9, precisa altresì che, seppur apparentemente le aziende speciali sembrerebbero

esclude dalle previsioni normative del decreto n. 175/2016, ad una più attenta lettura, il testo unico sulle partecipate tratta il tema delle aziende speciali, all’art. 27, laddove fa riferimento all’art. 18, c. 2-bis, d.l. n. 112/2008, prevedendo che anche detti modelli di gestione si attengano al principio di riduzione dei costi del personale.

Quanto alle società in house 217_{, le cui origini risalgono alla ormai nota} sentenza di Corte di Giustizia C-107/98, il Testo unico specifica con chiarezza requisiti sostanziali apportando talune novità sul fronte della partecipazione dei privati.

E’ così precisato che una società per poter ricevere affidamenti diretti di contratti pubblici dovrà soddisfare determinate condizioni, quali: la totale partecipazione pubblica, con esclusione della partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quelli non determinati 218_{; l’esercizio del controllo analogo a} quello esercitato sui propri servizi, tale da comportare un’influenza determinate sia sugli obiettivi strategici che sulle decisione significative della società; la prevalente all’attività svolta a favore dell’amministrazione o delle amministrazioni di riferimento, pari all’ottanta per cento del loro fatturato.

La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato può essere rivolto anche a finalità diverse purché la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

Per quanto riguarda le società miste 219_{, il testo unico in materia di società a} partecipazione pubblica colma una vera e propria lacuna normativa, posto che

217 _{Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, art. 16.}

218 _{In merito alla partecipazione dei privati al capitale delle società in house, G.VELTRI, L’in house nel nuovo Codice} dei contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2016, p. 493, mette in evidenzia la differenza, non solo

testuale, tra le previsioni dettate in materia dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica e quelle contenute nel Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Mentre il Testo unico considera ammissibili le partecipazioni di capitali, che non comportano controllo o potere di veto, “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali”, il Codice considera ammissibile la partecipazione che, soddisfacendo le medesime condizioni, risulti “prevista dalla legislazione nazionale”. Ad avviso dell’A. “dire che la

partecipazione deve essere semplicemente prevista e non prescritta significa mutare radicalmente prospettiva sovrapponendo il piano della partnership pubblico privata con quella pubblica, poiché, allo stato, non vi sono, nell’ordinamento nazionale, norme che precludono la partecipazione di privati ad una società di capitale a prevalente capitale pubblico […]. L’assenza di preclusioni significa facoltà, e la riconosciuta facoltà trasforma l’originaria idea comunitaria di una deroga eccezionale, in un ordinario modello di società mista con socio privato sprovvisto di influenza determinate sulle decisioni societarie”.

la legislazione italiana non le aveva mai trattate se non con norme ormai superate ed inadeguate al sopravvenuto diritto comunitario 220_.

Le disposizioni dettate a disciplina delle società miste affrontano numerosi aspetti tra cui, in particolare, la misura della partecipazione del soggetto privato che non dovrà essere a inferiore al trenta per cento. E’ richiesto, inoltre, che la selezione del socio privato avvenga con procedure ad evidenza pubblica che abbiano ad oggetto la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista. E’ altresì specificato che la durata della partecipazione privata alla società non potrà superare alla durata dell’appalto o della concessione.

La disciplina in materia di società in house e di società mista è integrata dalle disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50. In virtù dei molteplici rinvii, il Codice dei contratti pubblici individua le procedure ad evidenza pubblica a cui l’amministrazione pubblica dovrà ricorrere per la ricerca del socio privato di società mista che, verosimilmente, nonostante non sia esplicitato dal dato normativo, dovrà essere gestore integrale del servizio e non semplicemente di una fase o più fasi del medesimo 221_.

Quanto alle società in house, il Testo unico rinvia all’art. 192 del Codice, subordinando in tal modo l’affidamento diretto all’iscrizione al c.d. “elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti diretti nei confronti dei propri organismi in house”, previo accertamento dei predetti requisiti da parte di ANAC, condizione indispensabile per l’affidamento diretto dell’incarico loro affidato 222_.

220 _{Come evidenziato da G. CAIA, Società, cit. p. 225, riferendosi al d.P.R. 16 settembre 1996, n. 533,}

Regolamento recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali.

221 _{Di questo avviso G.CAIA, Società, op. cit., p. 225.}

222 _{L’art. 192 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha istituto presso ANAC, anche al fine di garantire}

elevati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, demandando all’Autorità il compito di dettare disposizioni vincolanti sulla tenuta dell’elenco e sulle modalità di iscrizione. L’ANAC, con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017, aggiornata al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017, ha adottato la linea guida n. 7 a disciplina del procedimento per

7.7. Il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50: il codice dei contratti