Il rischio operativo sul lato dell’offerta

Meno agevole è la determinazione del rischio sul lato dell’offerta.

Il Parlamento europeo ed il Consiglio si limitano a definire il rischio sul lato dell’offerta come “il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolar il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda”.

308 _{Come sostenuto da G.FIDONE, Le concessioni di lavori, op. ult. cit., p. 121-125, il quale propone come esempio}

la scelta operata dal governo inglese di rendere le strade pubbliche esenti da pedaggio e, dunque, classificabili come opere fredde. In tali casi, il canone di disponibilità pagato dall’amministrazione al concessionario, viene commisurato all’effettivo volume di traffico sviluppato sull’arteria stradale data in concessione, cioè in relazione al numero di passaggi di automobili sulla strada, avvalendosi del metodo del c.d. shadow toll.

Tale definizione è stata oggetto di analisi da parte della dottrina che hanno tentato di specificarla da lun punto di vista sostanziale avvalendosi delle species di rischio proposte dall’Ufficio Statistico Europeo (Eurostat) con delibera dell’11 febbraio 2004 309_.

In particolare, la dottrina ha ritenuto possibile identificare il rischio sul lato dell’offerta con il rischio di disponibilità 310_{, tipologia di rischio tipica delle} concessioni c.d. “fredde”, che fa riferimento alla capacità del partner privato di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, con conseguenti ripercussioni sulla quantità (mancato raggiungimento del volume) e sulla qualità ( mancato rispetto degli standard) delle prestazioni erogate.

Tale rischio può considerarsi effettivamente trasferito solo quando sia prevista la commisurazione dei pagamenti posti a carico dell’amministrazione all’effettiva disponibilità del concessionario, tale per cui un’offerta insufficiente da parte del concessionario rispetto a quella contrattualmente pattuita deve necessariamente comportare una riduzione del quantum da corrispondere 311_.

Nel contempo, non vi è chi non veda la possibilità di includere nel rischio sul lato dell’offerta anche il rischio di costruzione, ossia il rischio che la realizzazione dell’opera non avvenga secondo le specifiche concordate.

Il rischio di costruzione, che coinvolge una fase precedente alla gestione ove la domanda proviene direttamente dall’amministrazione, copre eventi quali il ritardo nei tempi di consegna, il non rispetto degli standard di progetto, l’aumento

309 _{V. Eurostat, decision 11 february 2004, Treatment of public-private partnerships, STAT/04/18} 310 _{È favorevole a tale ricostruzione G.FIDONE, Le concessioni di lavori, cit., p. 125}

311 _{G.SANTI, Il partenariato, cit., p. 143, esemplificando, afferma che il rischio di disponibilità potrà considerarsi}

trasferito qualora il contratto preveda un sistema di pagamenti a favore del partner del tipo “incentives/penalties”, che preveda la riduzione dei pagamenti nel caso di prestazioni insufficienti con l’applicazione di penali. Dunque, affinchè possa considerarsi trasferito il rischio di disponibilità occorre escludere clausole del tipo “take or pay” mediante le quali viene assicurato un flusso di cassa al prestatore corrispondente all’intera domanda stimata ma non verificatasi

dei costi, gli inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e il mancato completamento dell’opera 312_.

Si è poi giunti ad affermare la possibilità di considerare il rischio sul lato dell’offerta qualcosa di più ampio rispetto ai rischi definiti da Eurostat.

È stato così sostenuto che al rischio sul lato dell’offerta debba altresì potersi ricondurre il rischio che la prestazione del concessionario non sia sufficiente a far fronte alla domanda degli utenti; dunque, una tipologia di rischio che non era contemplata o identificata dalla decisione Eurostat 313_.

Se il rischio di disponibilità ed il rischio di costruzione erano species di rischio tipici delle concessioni “fredde”, o comunque inerenti a fasi in cui il concessionario si relaziona con la sola amministrazione, il più ampio “rischio sul lato dell’offerta” assumerebbe rilevanza tanto per le concessioni “fredde” quanto per quelle “calde/tiepide”.

Pur rilevando che la direttiva europea non prende espressamente in considerazione tali rischi, non ci si può esimersi dall’evidenziare come le predette ricostruzioni sembrano discostarsi dalla seppur non chiara e controversa definizione di “rischio operativo”.

Se si considera il rischio operativo come “quello derivante da fattori al di fuori del controllo delle parti”, difficilmente potrà assumere rilievo nell’ambito del rischio dell’offerta il c.d. rischio di disponibilità che è legato alla sola capacità da parte del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite 314_.

312 _{Cfr. M.CERUTI, L’insostenibile, op. cit., p. 835, il quale ritiene che non sia opportuno far coincidere il rischio}

sul lato dell’offerta con il solo rischio di disponibilità. Al contrario, ritiene che il rischio sul lato dell’offerta debba coprire “l’itera trafila della concessione”.

313 _{In tal senso G.FIDONE, Le concessioni di lavori, op. cit., p. 125}

314 _{Cfr. Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere 1 aprile 2016, n. 855, p. 159-160, il quale, proprio}

in virtù della necessità di interpretare il rischio operativo come rischio posto al di fuori del controllo delle parti, afferma che “difficilmente può aver rilievo, anche nell’ambito del rischio dell’offerta, il c.d. rischio di disponibilità, tipico delle

concessioni associate alle opere c.d. fredde (ed ai relativi servizi, avvinti dalla stessa logica), ovvero le opere che sono prive della capacità di generare reddito attraverso la fruizione da parte dei terzi, e che, risultano legato alla capacità da parte del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità, sarebbe legato alla performance dello steso concessionario, la cui rilevanza, come accennato, sembrerebbe esclusa dalla direttiva”.

La direttiva, richiedendo che il rischio sia legato a fattori esterni, sembrerebbe dunque escludere la rilevanza di quei rischi che dipendono dalla perfomarnce dello stesso concessionario.

Al contrario, il rischio sul lato dell’offerta dovrebbe coinvolgere tutti quei rischi che sono estranei al dominio delle parti come, ad esempio, l’andamento dei costi che dipendono da oscillazioni del mercato e quindi, come tali, posti al di fuori del controllo delle parti.

Aderendo a tale se ultimo indirizzo si giungerebbe per concludere, anche in ragione di quanto precedentemente sostenuto con riferimento al rischio sul lato della domanda, che l’accezione europea di rischio operativo renderebbe ammissibili le sole concessioni c.d. “calde/tiepide”, potendosi annoverare anche anche le concessioni “fredde” solo al ricorrere di determinate condizioni che rendano l’instaurazione di un collegamento tra il rischio ed il mercato.

Occorrerà, dunque, verificare come il legislatore nazionale abbia recepito le previsioni della direttiva europea, avendo cura di accertare se sul punto siano fornite ulteriori specificazioni tali da poter determinare quali rischi possano essere ricondotti al genus rischio operativo, tanto sul lato dell’offerta, quanto su quello della domanda.