I DIRITTI PARTICOLARI RELATIVI ALL’AMMINISTRAZIONE
3.3 Ambito di applicazione oggettivo
Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione della fattispecie, si precisa che la norma fa riferimento a “diritti particolari”, con ciò intendendo diritti altri e diversi rispetto ai diritti spettanti in via generale al socio, diritti che quindi si differenziano per le loro peculiari caratteristiche361. Tale diversità potrebbe operare sotto il profilo quantitativo, ad esempio nel caso in cui al socio venga riconosciuta una percentuale di utili più che proporzionale alla propria partecipazione, o sotto il profilo qualitativo, ad esempio nell’ipotesi in cui al socio sia riconosciuto un diritto di partecipare all’amministrazione della società; la citata diversità potrebbe manifestarsi, inoltre, in senso accrescitivo, con riferimento all’ipotesi di partecipazioni in misura più che proporzionale agli utili, o in senso riduttivo, nell’ipotesi di postergazione nel medesimo riparto362.
L’articolo 2468, comma 3 c.c. individua quali diritti particolari quelli relativi «all’amministrazione della società o alla distribuzione degli utili».
Il tenore letterale della norma ha dato adito a diversi interrogativi, inerenti, in primo luogo, la presenza della congiunzione “o”. In particolare la dottrina si è chiesta se tale congiunzione debba essere interpretata in senso disgiuntivo, oppure se debba essere intesa in senso congiuntivo.
Interpretata nella prima accezione, la norma impedirebbe il cumulo di privilegi di natura patrimoniale e amministrativa in capo al medesimo soggetto; l’atto costitutivo potrebbe quindi attribuire un particolare diritto amministrativo «o in alternativa» un particolare diritto di distribuzione degli utili, con la conseguenza che la presenza dell’uno vale ad escludere l’altro. La dottrina363, però, protende per una lettura della congiunzione in senso congiuntivo, così da riconoscere nella disposizione l’ammissibilità della contestuale attribuzione al socio di prerogative riguardanti l’amministrazione della società «o anche» la distribuzione degli utili.
360 Queste soluzioni sono proposte da SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 107. 361 BELLEZZA E., op. cit., p. 33.
362 Così ZANARONE G., op. cit., p. 523.
363 GUGLIELMO R., op. cit., p. 595; ABETE L., op. cit., p. 299; SANTAGATA R., op. cit., p. 287; PALMIERI
81 L’ammissibilità di tale previsione discende dal fatto che nessun interesse viene leso nell’ipotesi di cumulo dei diritti ed inoltre dalla circostanza che non esiste alcuna norma che vieti o impedisca il suddetto cumulo. Al contrario nell’ordinamento si assiste alla presenza di norme che lo consento esplicitamente: l’articolo 2346, comma 6 c.c., in tema di prestazioni d’opera o di servizi nella S.p.a., prevede che la società possa emettere «strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi…». Pertanto se la possibilità di assegnare diritti patrimoniali o anche amministrativi è prevista nella disciplina della S.p.a., non si comprende perché dovrebbe essere escluso nella S.r.l., ancor di più se si considera che in quest’ultima la regolazione dei diritti dei soci è rimessa all’autonomia statutaria.
Sotto il profilo contenutistico, poi, la disposizione in esame ha indotto la dottrina a chiedersi se il riferimento all’amministrazione o alla distribuzione degli utili debba essere inteso in senso tassativo, o se invece si possa ritenere meramente esemplificativo.
Nel caso in cui si adotti l’interpretazione restrittiva, i diritti particolari attribuibili ai soci dovrebbero essere limitati ai due ambiti tecnici regolati rispettivamente dalle disposizioni degli articoli 2475 e 2475-bis c.c. e dall’articolo 2478-bis, comma 3 c.c., con ciò escludendo l’attribuzione di particolari diritti ulteriori rispetto a quelli indicati.
La dottrina maggioritaria364, però, accoglie un’interpretazione estensiva, riconoscendo alla norma carattere di apertura verso un’ampia e indefinita varietà di clausole statutarie che ricomprendano i due profili dell’amministrazione e della distribuzione degli utili. Ed infatti, è stato osservato365 che la disposizione non individua l’oggetto dei particolari diritti in senso tecnico, ma si limita a delineare il perimetro all’interno del quale questi possono esistere, specificando le aree disciplinari alle quali devono essere ricondotti in via funzionale. Pertanto, perché si possa configurare un particolare diritto riconducibile all’ambito di applicazione dell’articolo 2468, comma 3 c.c., è sufficiente che lo stesso sia collegato all’amministrazione della società o alla distribuzione degli utili.
Tale conclusione trova fondamento anche nei principi che hanno ispirato la disciplina della S.r.l. del 2003, caratterizzata dalla rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci, nonché degli spazi rimessi all’autonomia statutaria anche nel delineare il contenuto della
364 DACCÒ A., op.cit., p. 407; MAUGERI M, op. cit., p. 1495; CAGNASSO O., La partecipazione…op. cit., p.
137; SANTAGATA R., op. cit., p. 287; BELLEZZA E., op. cit., p. 33; NOTARI M, op. cit., p. 331; PALMIERI G., op. cit., p. 888; GUGLIELMO R., op. cit., p. 595. Protende per un’interpretazione restrittiva ABETE L., op.
cit., p. 299.
365 PALMIERI G., op. cit., p. 889. L’autore rileva che la disposizione «sembra fuggire da ogni velleità di
tipizzazione. Inequivocabile in tal senso è la scelta lessicale di far seguire alla locuzione «diritti particolari» il participio «riguardanti», piuttosto che la preposizione «di» o «a» ».
82 partecipazione sociale. Diversamente, la disciplina della S.r.l. sarebbe vincolata ad una rigidità non riscontrabile neanche nella disciplina azionaria, in cui l’articolo 2348 c.c. consente di determinare liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Inoltre, nella stessa Relazione ministeriale di accompagnamento al D. lgs. n. 6 del 2003 il legislatore chiarisce che con la disposizione di cui all’articolo 2468, comma 3 c.c. si consente all’atto costitutivo di attribuire a singoli soci particolari diritti concernenti sia i poteri nella società, sia la partecipazione agli utili; con ciò intendendo che l’ambito di applicazione della norma è più ampio rispetto a quello desumibile dalla lettera della stessa.
Pertanto, si può ritenere che l’atto costitutivo possa riconoscere ai soci diritti particolari riconducibili, in termini ampi, ai poteri gestionali e a prerogative patrimoniali, con il solo limite del rispetto delle norme imperative dettate per il tipo S.r.l. e dei principi generali dell’ordinamento societario366.
Con riferimento alle prime, ad esempio non è possibile attribuire al socio il diritto di richiedere che le modificazioni dello statuto avvengano in forma extra-assembleare o il potere di imporre ai soci in modo unilaterale modificazioni statutarie. Con riferimento ai limiti derivanti dall’ordinamento societario generale, il divieto del patto leonino, esplicitamente previsto per le società di persone, ma ritenuto espressione di un principio di carattere generale, non consente che al socio sia attribuito il privilegio di essere escluso dalla partecipazione alle perdite; così come lo schema causale dell’articolo 2247 c.c. impedisce che al che al socio sia attribuito il diritto di ricevere una remunerazione in forma di interesse e non di utile.
Come è stato osservato367, una lettura estensiva della norma non consente di definire in maniera analitica il contenuto dei diritti particolari. Pur tuttavia, in tale sede sembra opportuno riportare alcuni esempi di clausole di diritti particolari relativi alla distribuzione degli utili, per passare poi ad una disamina più approfondita della categoria di diritti amministrativi, tema questo maggiormente rilevante ai fini della trattazione dell’argomento oggetto di analisi.
366 Di questo parere DACCÒ A., op.cit., p. 407; NOTARI M, op. cit., p. 332; CAGNASSO O., La
partecipazione…op. cit., p. 136; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 84; ABETE L., op.cit., p. 297;
GUGLIELMO R., op. cit., p. 595; MAUGERI M, op. cit., p. 1496. L’autore ritiene che tra i limiti imposti dall’ordinamento non si possa annoverare anche il principio di parità di trattamento tra i soci. In ambito notarile la Massima n. 39 del Consiglio Notarile di Milano del novembre 2004 ritine che «i "particolari diritti" che l'atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3° c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente "riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili", cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori "diritti diversi", dovendosi ritenere concessa all'autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l'art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di "liberamente determinare il contenuto" delle partecipazioni sociali, "nei limiti imposti dalla legge"».
367 DE STASIO V., Commento sub art. 2468 in Codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca,
Torino, 2006, p. 136. Secondo l’autore i confini della fattispecie devono essere determinati in negativo, individuando i diritti particolari non consentiti. Per fare questo è necessario dapprima individuare le norme imperative in materia di S.r.l. e più in generale dell’ordinamento societario, e confrontarle le possibili clausole statutarie con i singoli divieti normativi, in modo da individuare le fattispecie vietate.
83 La dottrina368 ritiene che l’indicazione del diritto agli utili può essere intesa in termini ampi, con ciò intendendo che tali diritti possono riguardare in generale ogni forma di privilegio patrimoniale. Tra questi si ricomprendono:
a) il diritto di partecipare agli utili in misura più che proporzionale al valore della partecipazione;
b) il diritto di percepire utili in via anticipata rispetto agli soci;
c) il diritto di percepire utili indipendentemente dalla delibera di distribuzione; d) il diritto di ricevere utili in percentuale stabilita nell’atto costitutivo.
Accogliendo la lettura estensiva della norma, la dottrina369 ha ipotizzato anche fattispecie “atipiche” di diritti particolari, così definite perché solo indirettamente riconducibili ai diritti di amministrazione e di partecipazione agli utili. Tra queste si considerino, a titolo esemplificativo, l’ipotesi di in cui al socio sia attribuito:
a) il diritto di esercitare l’opzione in sede di aumento del capitale sociale o del diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale in misura non proporzionale al valore della partecipazione;
b) il diritto di prelazione o il diritto di esprimere il gradimento in caso di alienazione della quota da parte di un altro socio;
c) il diritto di partecipare alla distribuzione delle riserve disponibili formatesi con l’utile non distribuito;
d) il diritto di postergazione della quota nell’incidenza delle perdite;
e) il diritto privilegiato nella ripartizione dell’attivo in sede di scioglimento; f) il diritto di esercitare il recesso ad nutum;
g) il diritto di contrattare con la società a condizioni privilegiate;
h) il diritto di riscatto selettivo sulle quote degli altri soci in caso di morte del titolare; i) il diritto di riscatto delle quote degli altri soci370.
368 NOTARI M., op. cit., p. 331; PALMIERI G., op. cit., p. 893; DE STASIO V., op. cit., p. 139; PERRINO M.,
op. cit., p. 828.
369 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86; SANTAGATA R., op. cit., p. 287; GUGLIELMO R., op. cit.,
p. 606 ai quali si rinvia per una disamina approfondita del tema. Contra ZANARONE G., op. cit., p. 525, il quale, pur accogliendo una lettura estensiva della norma, ritiene che non sia consentito «concepire un catalogo di diritti dichiaratamente atipici rispetto a quelli dell’art. 2468, comma 3°, la cui applicazione analogica cozzerebbe contro la perentorietà di una norma come quella del precedente comma 2° la quale, nell’enunciare il principio di proporzionalità dei diritti sociali rispetto alla partecipazione, fa salvo, appunto, solamente “quanto disposto dal terzo comma”.»
370 CALVOSA L., Azioni e quote riscattabili: delimitazione dei confini di operatività dell’istituto, in Le Società,
84 Parte della dottrina371 non ammette che nella nozione dell’articolo 2468, comma 3 c.c. rientrino situazioni passive come la limitazione di una facoltà o la soggezione all’esercizio del potere altrui, o ancora veri e propri «doveri particolari»372 relativi a obblighi di facere o di non facere. Pertanto si considerano inammissibili clausole statutarie che, con riferimento alla posizione del singolo socio, limitino il trasferimento delle partecipazioni o impongano la soggezione al riscatto della partecipazione ad opera degli altri soci373, o prevedano il divieto di concorrenza o l’obbligo di effettuare prestazioni accessorie.