LE COMPETENZE DECISORIE DELLA COLLETTIVITÀ DEI SOC
2.1 Il modello legale di ripartizione di competenze tra soci e amministrator
2.1.2 Le materie di competenza dei soc
L’articolo 2479, comma 2 c.c. individua un elenco di materie riservate alla decisione dei soci: 1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;
3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
4) le modificazioni dell'atto costitutivo;
5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
Si tratta di materie di rilevanza tale da non poter essere sottratte, per via statutaria, alla competenza dei soci192, perché attinenti alla determinazione delle regole fondamentali dell’organizzazione193. Alcune di esse non potrebbero in nessun modo essere attribuite agli amministratori, in quanto relative al controllo sulla gestione dell’impresa194: si pensi
esso al suo interno; così come per tali materie deve essere esclusa la competenza disgiunta dei singoli amministratori, quando l’atto costitutivo adotti tale regime di amministrazione.
191 MOSCO G.D., op. cit., p. 23.
192ZANARONE G., Della società a responsabilità limitata, Artt. 2475-2483, in Il Codice Civile, Commentario,
fondato e già diretto da P. Schlesinger, continuato ad F.D. Busnelli, Milano, 2010, p. 1262.
193 CIAN M., op. cit., p. 36.
194 LENER R., Le competenze legali e statutarie dei soci, in S.r.l. commentario Dedicato a G.B. Portale, a cura
42 all’approvazione del bilancio e alla distribuzione degli utili, alla nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore.
1) Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili.
La decisione di approvazione del bilancio e di distribuzione degli utili rientra tra le competenze inderogabili dei soci. A riguardo è necessario individuare un coordinamento tra la disposizione in esame e l’articolo 2468, comma 3 c.c. che prevede la possibilità che l’atto costitutivo attribuisca a singoli soci diritti particolari relativi all’amministrazione e alla partecipazione agli utili. Tra questi possono rientrare sia diritti di prelazione sugli utili, sia poteri decisionali relativi alla distribuzione degli utili. Le due norme devono essere lette in modo da considerare che la decisione di distribuzione degli utili compete alla collettività dei soci, mentre il singolo socio può esercitare il proprio diritto particolare disponendo di un diritto di veto o di proposta195. È stato affermato196 che ai soci spetta, oltre che la decisione di approvazione del bilancio, anche la competenza di modificare il progetto di bilancio predisposto dagli amministratori.
In dottrina197 è stato osservato che la menzionata riserva di competenza circa l’approvazione del bilancio impedisce l’applicazione, nel modello della S.r.l., del sistema di amministrazione e controllo dualistico. Infatti in quest’ultimo la decisione relativa all’approvazione del bilancio spetta al consiglio di sorveglianza e non all’assemblea dei soci. Parimenti è stato osservato che l’attribuzione ai soci della decisione di distribuzione degli utili limita l’autonomia statutaria nel riprodurre la previsione dell’articolo 2433-bis in materia di S.p.a., che dispone che gli amministratori possano decidere di distribuire acconti sui dividendi, qualora sia previsto nello statuto e nel caso in cui il bilancio sia assoggettato per legge alla revisione legale dei conti, secondo il regime previsto dalle leggi speciali per gli enti di interesse pubblico.
2) Nomina degli amministratori.
In ordine alla nomina degli amministratori, è emerso un problema di coordinamento tra la norma in questione, che attribuisce alla competenza dei soci la nomina degli amministratori, solo se essa «è prevista dall’atto costitutivo», e l’articolo 2475, comma 1 c.c. che prevede che «l’amministrazione della società spetti, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, ad uno o più soci nominati con decisione dei soci ai sensi dell’articolo 2479 c.c.».
195 VIGO R., op. cit., p. 462.
196 SANDULLI M., Le decisioni dei soci, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di
Vittorio Santoro, Milano, 2003, p. 228.
43 Parte della dottrina198 sostiene che non sussista alcun contrasto tra le due norme, in quanto esse operano su piani diversi: l’articolo 2475 c.c. risolve un problema di diritto positivo, mentre la disposizione di cui all’articolo 2479 c.c. si pone come limite all’autonomia statutaria. Essa ha la finalità di impedire clausole statutarie che affidino la nomina degli amministratori a soggetti diversi dai soci. Quindi, nel caso in cui l’atto costitutivo non abbia optato per sistemi alternativi alla nomina, spetta inderogabilmente ai soci il potere di nominare gli amministratori.
Altra parte della dottrina199 ritiene che la competenza dei soci in merito alla nomina degli amministratori abbia carattere eventuale, perché subordinata ad una previsione statutaria che richieda un atto di nomina, e residuale, perché interviene solo l’atto costitutivo non abbia previsto forme di investitura alternative.
Nel caso in cui l’atto costitutivo disponga la necessità di procedere alla nomina degli amministratori, la decisione spetta inderogabilmente ai soci. Ma vi sono ipotesi in cui l’atto di nomina degli amministratori non è contemplato. Ad esempio, nel caso in cui l’atto costitutivo non provvede a nominare gli amministratori, e allora tutti i soci sono amministratori200 e operano collegialmente. Ancora, nel caso in cui l’atto costitutivo stabilisca che un socio, alcuni di essi o tutti siano di diritto amministratori. Oppure nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca ad uno o più soci la qualifica di amministratore quale diritto particolare, ex articolo 2468, comma 3 c.c.
Se nessuna di queste ipotesi si realizza e l’atto costitutivo prevede che gli amministratori devono essere nominati dai soci interviene la disposizione dell’articolo 2475, comma 1 c.c., in base al quale gli amministratori sono nominati tra i soci, con decisione dei soci stessi.
3) Nomina dei sindaci o del revisore.
Ai soci compete la nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, nei casi in cui la costituzione dell’organo sia prevista ex lege o nei casi in cui la presenza dell’organo di controllo sia prevista dall’atto costitutivo. Ai
198ZANARONE G., op. cit., p. 1264.
199LENER R., op. cit.., p. 790 ; VIGO R., Decisioni dei soci: competenze, in Il nuovo diritto delle società, liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale, 3, Torino, 2007, p. 460; RAINELLI
P., op. cit, p. 404; CAPO G., Il governo dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2003, 4, p. 506.
200 Contrariamente SANTONI G., Le decisioni dei soci nella società a responsabilità limitata, in Dir. e Giur.,
2003, p. 238. L’Autore ritiene non ammissibile la soluzione che prevede che, nel silenzio dell’atto costitutivo, tutti i soci siano amministratori. Questo perché l’articolo 2463, n.8 c.c. prevede che nell’atto costitutivo siano espressamente indicate le persone degli amministratori. È possibile che l’atto costitutivo nomini tutti o alcuni soci amministratori congiunti o disgiunti della s.r.l., ma in questo caso è necessaria un’espressa clausola; inoltre in tal caso la nomina determinerà diritti particolari dei soci relativi all’amministrazione della società. Quindi se l’atto costitutivo non prevede nulla, gli amministratori sono nominati con decisione dei soci.
44 soci è rimesso anche il potere di nominare il revisore nei casi in cui la nomina del collegio sindacale sia obbligatoria per legge, ma l’atto costitutivo abbia stabilito che il controllo contabile non spetti ai sindaci.
La previsione di competenza esclusiva in merito alla nomina dei componenti dell’organo di controllo impedisce l’applicazione, nel modello della S.r.l., del sistema di amministrazione e controllo monistico201, nel quale il consiglio di amministrazione, al suo interno, provvede a nominare l’organo di controllo .
Parte della dottrina202 ritiene che l’atto costitutivo possa legittimamente attribuire il ruolo di sindaco o di revisore ad un socio o a tutti i soci non amministratori o ad un soggetto indicato da un socio, in quanto in tal modo non verrebbe violata la riserva di cui al punto in esame. Altra parte203 ritiene, invece, che l’atto costituito non possa attribuire il potere di nomina di uno o più sindaci o del revisore a singoli soci o a terzi (come invece previsto nella S.p.a., in cui lo statuto può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici partecipanti il diritto di nominare uno o più sindaci, ai sensi dell’articolo 2449, comma 1 c.c.) , perché tale potere spetta inderogabilmente alla collettività dei soci.
4) Modificazioni dell’atto costitutivo.
La competenza dei soci a decidere sulle modifiche dell’atto costitutivo è considerata una regola costante del diritto societario204. Tale riserva comprende le operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione, le operazioni sul capitale, l’introduzione nello statuto di clausole che prevedano la soppressione del diritto di sottoscrizione in sede di aumento del capitale sociale o regolino l’aumento di capitale sociale delegato agli amministratori.205
In alcuni casi questa regola trova una deroga nella previsione dell’atto costitutivo di attribuire decisione sulle modifiche dell’atto costitutivo all’organo amministrativo, come nel caso della decisione di aumento del capitale sociale ex articolo 2481, comma 1 c.c., o anche della riduzione del capitale per perdite ai sensi dell’articolo 2482-bis, ultimo comma c.c., ed ancora nel caso della fusione per incorporazione di società interamente possedute ex articolo 2505, comma 2 c.c. o possedute al novanta percento, ex articolo 25050-bis, comma 2 c.c.206
201 ZANARONE G., op. cit., p. 1265. 202 VIGO R., op. cit.., p. 462.
203 ZANARONE G., op. cit., p. 1265. 204 VIGO R., op. cit.., p. 455. 205 RAINELLI P., op. cit., p. 404.
206 VIGO R., op. cit.., p. 462 (in nota 4); ZANARONE G., op. cit., p. 1266. L’Autore fa notare che si tratta di
eccezioni limitate, diversamente da quanto avviene nella disciplina della S.p.a., in cui, oltre ai casi già elencati, lo statuto può delegare agli amministratori anche l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale, l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, l’istituzione o la soppressione di
45 5) Decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
Si tratta di decisioni che hanno ad oggetto il compimento di operazioni che determinano una modificazione sostanziale dell’oggetto stabilito nello statuto o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. A tal proposito la dottrina ha rilevato che si tratta di operazioni che sono individuate in funzione del loro effetto, e non del loro contenuto207. Esse non incidono sull’oggetto sociale o sui diritti dei soci in via diretta, ma agiscono in via indiretta, modificando il contesto predisposto in origine per l’attuazione dell’oggetto sociale e per l’esercizio dei diritti dei soci208. Si tratta di operazioni riconducibili alla sfera della gestione dell’impresa209, che, allo stesso tempo, sono in grado di incidere in maniera significativa sulla struttura organizzativa della società210, nonché sui diritti di partecipazione e sugli interessi patrimoniali dei soci211. In questo modo viene sottratta agli amministratori la competenza a decidere su atti gestori e rimessa inderogabilmente alla collettività dei soci. La norma in questione non richiede ai soci di decidere la modifica dell’atto costitutivo, di modo che gli amministratori possano poi deliberare il compimento di operazioni che prima non avevano il potere di compiere; al contrario, attribuisce ai soci il potere di decidere il compimento dell’operazione, che diviene immediatamente esecutiva, determinando la modifica dell’oggetto sociale o del diritto dei soci, senza che sia necessario un’ulteriore decisione da parte degli amministratori circa il compimento dell’atto stesso.212
La decisione relativa al compimento di tali operazioni resta di competenza dei soci, purché siano presenti gli ulteriori requisiti previsti dalla norma, relativi alla sostanzialità della modificazione dell’oggetto sociale e alla rilevanza della modificazione dei diritti spettanti ai soci213. In difetto di tali connotati di significatività, la decisione, per sua natura gestoria, rientra
sedi secondarie, l’istituzione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.
207 CAGNASSO O., op. cit., p. 293. 208 ZANARONE G., op. cit., p. 1267.
209 CAGNASSO O., op. cit., p. 293; SALVATORE L., op. cit., p. 1354. 210 LENER R., op. cit., p. 791.
211 RAINELLI P., op. cit., p. 405.
212 CAGNASSO O., op. cit., p. 297; VIGO R., op. cit., p. 458. L’autore riconduce la ratio della norma ad
un’esigenza di rapidità, perché «il legislatore ha concentrato in una sola delibera il processo decisionale che altrimenti sarebbe bifasico».
213 ZANARONE G., op. cit., p. 1270. L’Autore rileva che in questo modo le modifiche dirette dell’oggetto sociale
e dei diritti dei soci vengono assimilate a quelle indirette. Infatti se le prime sono sempre di competenza della collettività dei soci; le seconde, normalmente appartenenti alla sfera degli amministratori, vengono riportate alla sfera decisionale dei soci a cui appartengono le prime. L’assimilazione è, però, parziale, perché le modifiche
46 nelle competenze dell’organo amministrativo, salvo un’espressa clausola statutaria che attribuisca tali materie alla competenza dei soci, a norma dell’articolo 2479, comma 1 c.c..214 Con riferimento alle operazioni che determinano la sostanziale modificazione dell’oggetto sociale stabilito nell’atto costitutivo215, la dottrina ha chiarito che non si tratta di operazioni che determinano una modifica formale dell’atto costitutivo, perché in tal caso si rientrerebbe nell’ipotesi di modifica dell’atto costitutivo, di cui al punto 4)216.
Le operazioni richiamate dalla norma devono determinare una modifica sostanziale dell’oggetto sociale. Il termine “sostanziale” può essere riferito alla rilevanza dell’operazione, in senso qualitativo e quantitativo217. La modificazione può essere considerata sostanziale quando sia tale da incidere in modo profondo e duraturo sull’oggetto sociale218.
La dottrina ha ricondotto alle operazioni che determinano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale quelle che, seppur rientrati nell’oggetto sociale, comportano un mutamento dell’ambito di attività in esso individuato219; ovvero un’alterazione delle condizioni di rischio originariamente esistenti al momento della stipulazione dell’atto costitutivo220; o ancora quelle estranee all’oggetto sociale, che siano tanto rilevanti da modificarlo221. Secondo tale ultima interpretazione i soci possono deliberare il compimento di atti ultra vires222. Ne consegue che
l’oggetto sociale stabilito nell’atto costitutivo rappresenta un limite per gli amministratori, poiché questi non possono porre in essere atti che travalichino i limiti dello stesso. Lo stesso non può dirsi per i soci, ai quali è riconosciuto il potere di decidere atti che possano modificarlo. In tal caso è necessario osservare le regole relative alla modifica dell’atto costitutivo: la decisione deve essere assunta in forma assembleare ai sensi dell’articolo 2479, comma 4 c.c.; devono essere rispettati i quorum previsti per le modifiche dell’atto costitutivo dall’articolo
indirette sono ricondotte alla competenza dei soci solo incidono in maniera sostanziale sull’oggetto sociale e in modo rilevante sui diritti dei soci. Quindi, perché si configuri la competenza decisionale dei soci, non basta una mera modifica indiretta, ma è necessario che essa sia tale da produrre effetti qualitativamente e quantitativamente significativi.
214 SANDULLI M., op.cit., p. 229.
215 La dottrina ha rilevato che la disposizione riprende la formula normativa dell’articolo 2361 c.c. Si veda
CAGNASSO O., op. cit., p. 293. Sulla modifica sostanziale dell’oggetto sociale a seguito di acquisizione di partecipazioni in altra società si rinvia a CALVOSA L., La partecipazione eccedente e i limiti al diritto di voto, Milano, 1999, p. 4 ss.; CERRAI A., Il controllo della formazione dei gruppi: principi desumibili dall’esperienza
giuridica tedesca per una lettura di alcune disposizioni del diritto societario italiano funzionale ad un controllo della formazione dei gruppi di società, in I gruppi di società, atti del convegno internazionale di studi (Venezia,
16-17-18 Novembre 1995), a cura di P. Balzarini-G. Carcano- G. Mucciarelli, Volume secondo, 1996, p. 939 ss.
216 LENER R., op. cit., p. 791; RAINELLI P., op. cit., p. 404; NUZZO A., Commento sub art. 2479 in Società di
capitali: Commentario Niccolini-Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, P. 1625.
217 SANDULLI M., op. cit., p. 230; RAINELLI P., op. cit., p. 405. 218 RAINELLI P., op. cit., p. 405; LENER, op. cit., p. 791.
219 RAINELLI P., op. cit., p. 404; SANDULLI M., op. cit., p. 230; LENER, op. cit., p. 791. 220 ZANARONE G., op. cit., p. 1267.
221 SANDULLI M., op. cit., p. 230; VIGO R., op. cit., p. 458; CAGNASSO O., op. cit., p. 298.
222CAGNASSO O., op. cit., p. 292 ss, CAPO G.,op. cit., p. 511. Contrariamente ABBADESSA P., La voice dei soci nella gestione della s.r.l., in RDS, 2012, 2, p. 187.
47 2479-bis, comma 3 c.c.; deve essere riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non consenzienti ex articolo 2473, comma 1 c.c.
Tra le operazioni che determinano una modifica dell’oggetto sociale stabilito nell’atto costitutivo si possono annoverare la cessione o l’affitto di un ramo d’azienda; il compimento di operazioni non strumentali all’oggetto sociale; le operazioni che riducano l’attività della società al mero godimento dei beni; l’assunzione di partecipazioni in altra società, se la misura e per l’oggetto della partecipazione è tale da determinare una modifica sostanziale dell’oggetto sociale223.
Con riferimento alle decisioni di compiere operazioni che determinano una rilevante modificazione dei diritti dei soci, si tratta di operazioni che determinano una compressione dei diritti patrimoniali e corporativi attribuiti al singolo socio o alla collettività224.
La formula legislativa ha indotto la dottrina a chiedersi se la disposizione faccia riferimento alla modifica dei diritti particolari attribuiti ai soci ex articolo 2468, comma 3 c.c., oppure, in via generale, a qualsiasi diritto del socio.
Parte della dottrina225 ritiene che la norma faccia riferimento alle operazioni che determinano la modifica dei particolari diritti relativi all’amministrazione e alla partecipazione agli utili, attribuiti ai soci dall’atto costitutivo. Tale interpretazione trova supporto nella previsione dell’articolo 2473, comma 1 c.c. che attribuisce il diritto di recesso ai soci che non abbiano consentito il compimento di operazioni che comportano una rilevante modificazione dei particolari diritti attribuiti ai soci.
I diritti particolari possono essere modificati solamente con il consenso unanime di tutti i soci, quindi anche del socio che subisce la modifica del particolare diritto attribuitogli, salvo una diversa disposizione dell’atto costitutivo che disponga che la decisione sia assunta a maggioranza.
Secondo la dottrina richiamata, la disposizione di cui all’articolo 2479, comma 2, n. 5) si riferisce, quindi, a quelle ipotesi in cui nell’atto costitutivo sia previsto che la modifica dei diritti particolari avvenga con decisione assunta a maggioranza e i soci abbiano deciso il compimento di un’operazione che, pur non causando la modifica diretta della clausola dell’atto costitutivo, incida in maniera rilevanti sui diritti amministrativi e patrimoniali dei soci.
223 VIGO R., op. cit., p. 459. L’Autore ammette un’interpretazione estensiva della norma, che ricomprenda tra le
operazioni gestionali non soltanto quelle che modifichino l’oggetto sociale, ma anche quelle che mutino altre clausole statutarie.
224 ZANARONE G., op. cit., p. 1268
225 VIGO R., op. cit., p. 459; LENER R., op. cit., p. 791; SANDULLI M; op. cit., p. 230; NUZZO A., op. cit., p.
48 Altra parte della dottrina226 ritiene che non via sia coincidenza tra le due formule legislative. L’articolo 2473, comma 1 c.c. riconosce il diritto di recesso solamente nel caso di una rilevante modificazione dei diritti particolari attribuiti ai soci. L’articolo 2479, comma 2, n.5 c.c. riguarda tutte le operazioni che determinano una modifica rilevante dei diritti dei soci, anche di quelli non particolari.
È stato anche osservato227 che alla disposizione deve essere attribuito carattere residuale, poiché fa riferimento a tutte le operazioni che determinano una modifica rilevante dei diritti dei soci, per le quali il legislatore non abbia previsto una tutela espressa in altre disposizioni normative, come avviene, ad esempio, con la previsione del consenso unanime dei soci per la modifica dei diritti particolari ex articolo 2468, comma 3, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e fermo restando il diritto di recesso del socio dissenziente; oppure con l’attribuzione del diritto di recesso ai soci che non abbiano acconsentito a decisioni assunte a maggioranza, che determinano una modifica delle condizioni contrattuali o di rischio originariamente esistenti al momento dell’assunzione della partecipazione, ed ancora con l’esclusione di modificabilità delle quote di partecipazione e dei diritti dei soci nel caso di riduzione del capitale per perdite ai sensi dell’articolo 2482-quater.228
L’operazione decisa deve essere tale da determinare una modificazione rilevante dei diritti dei soci. Il termine “rilevante” può essere riferito a operazioni che determinano una forma di dipendenza economica da un altro ente come l’assoggettamento della società all’attività di direzione e coordinamento di un’altra società; la stipula di un contratto di associazione in partecipazione da parte della società, in veste di associante; la cessione di cespiti o la dismissione di particolari settori di attività cui siano collegati privilegi patrimoniali o poteri particolari di alcuni soci; la stipulazione di un contratto di management con il quale viene gli