LE COMPETENZE DECISORIE DELLA COLLETTIVITÀ DEI SOC
2.6 Il ruolo degli amministratori in presenza di competenze gestorie dei soc
L’ampio spazio di autonomia riconosciuto all’atto costitutivo nel delineare le regola di organizzazione interna della S.r.l. ha indotto la dottrina ad chiedersi se l’integrale spostamento di competenze gestorie in capo ai soci determini la soppressione dell’organo amministrativo. Secondo parte della dottrina l’autonomia statutaria, nel ridurre al minimo la ripartizione di competenze, può addirittura spingersi fino a far coincidere l’ “organo” dei soci con quello amministrativo297. La previsione avrebbe la finalità di evitare l’aggravio derivante dalla necessità di determinare modalità operative che regolino diversamente le decisioni dei soci e le decisioni degli amministratori, di fronte ad una sostanziale unificazione dei ruoli in capo ai medesimi soggetti298. L’atto costitutivo può, quindi, aumentare i poteri decisionali dei soci in merito ad atti gestori, fino ad arrivare all’eliminazione di un autonomo organo amministrativo299.
In tale contesto la decisione dei soci è autosufficiente300. Ciò significa che il legale rappresentante della società può legittimamente dare esecuzione alla decisione dei soci, senza che a questa faccia seguito una decisione dell’organo amministrativo. Nel caso in cui, per previsione statutaria o per il meccanismo della provocatio ad populum, sia stata attribuita ai
297ALLEGRI V., L’amministrazione della società a responsabilità limitata dopo la recente riforma, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di Vittorio Santoro, Milano, 2003, p. 154; BENZZO P., Competenze dei soci e amministratori nelle s.r.l.. dall’assemblea fantasma all’anarchia?, in Le società, 7, 2004,
p. 808. L’Autore rileva il rischio di anarchia che potrebbe derivare dalla sparizione dell’organo amministrativo, quale conseguenza della somma dello status di socio e di quello di amministratore. LENER R., TUCCI A., op.
cit., p. 282.
298 TASSINARI F., op. cit., p. 558.
299 CIAN M., op. cit., p. 36. L’Autore ritiene legittimo che l’atto costitutivo affidi la funzione amministrativa nella
sua interezza alla collettività dei soci, a condizione che lo statuto regoli le modalità di acquisizione e perdita della qualità di socio, in modo tale da coordinare il carattere indissolubile del nesso socio-prerogative gestorie con l’esigenza di assicurare che soggetti inidonei non abbiano accesso a tali prerogative. L’autore ammette anche una clausola che si limiti ad attribuire le funzioni amministrative alla collettività dei soci, senza rego
lare gli altri aspetti; in tal caso l’organo amministrativo è considerato formalmente e giuridicamente distinto dalla collettività dei soci.
300LANDUZZI F., Gli atti di gestione decisi dai soci delle S.r.l. e il ruolo “subalterno” degli amministratori, in
65 soci la competenza decisionale in merito ad una determinata operazione gestoria, essi diventano gli unici soggetti competenti a decidere su quell’argomento.
La previsione dell’esclusiva competenza decisoria dei soci incontra l’unico limite nell’attività di rappresentanza301.
La rappresentanza della società non opera sul piano dei rapporti interorganici, ma su quello dell’agire esterno, che comporta il compimento di atti in nome e per conto della società rilevante per i terzi. Pertanto, la rappresentanza della società è una competenza inderogabilmente riservata a quei soggetti, soci o non soci, che assumano la veste di amministratori. Quindi, anche nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca la totalità delle competenze gestorie alla decisioni dei soci, il compimento della stessa, quale atto giuridico rilevante per i terzi, richiede l’intervento di un amministratore-rappresentante, che in quanto tale è assoggettato alle prescrizioni di cui all’articolo 2475-bis e alla responsabilità di cui all’articolo 2476, comma 1 c.c..302
Altra parte della dottrina303 sostiene, invece, che una previsione statutaria che disponga che tutti i soci siano contemporaneamente amministratori non determina la soppressione dell’organo amministrativo. Infatti, anche nel caso in cui si assista ad una compenetrazione tra il ruolo di socio e la funzione di amministratore, si tratta di ruoli e funzioni distinti, che soggiacciono a regole diverse.
L’attività di amministrazione è indispensabile per l’operare durevole della società. Tale attività non si riduce nell’assunzione di decisioni, ma consiste anche nell’attuazione delle decisioni e
301 TASSINARI F., op. cit., p. 566.
302TASSINARI F., op. cit., p. 566.
303ABBADESSA P.,op. cit., p. 198.CAMPOBASSO M., op. cit., p. 3 (in banca dati Leggi d’Italia). L’Autore
evidenzia che «per modificare le regole sostanziali (responsabilità) e procedurali della gestione, non basta che tutti i soci siano amministratori della società; bisogna piuttosto stabilire che determinate decisioni gestorie spettano ai soci in quanto soci, e non in quanto amministratori. Bisogna cioè ridurre le competenze dell’organo gestorio a vantaggio di quelle della collettività dei soci». MOSCO G.D., op. cit., pag. 8 ss.; RIVOLTA G.C., op. cit., p. 523. CAGNASSO O., Le decisioni dei soci… op.cit., p. 289; LEOZAPPA A.M., op. cit., p. 288; RODORF R., op. cit., p. 1200. Secondo l’Autore nel caso di coincidenza tra le persone dei soci e degli amministratori, si deve distinguere tra le decisioni che vengono assunte nell’una o nell’altra veste, secondo regole procedurali differenti e con conseguenze diverse anche in termini di responsabilità. SALVATORE L., op. cit., p. 1346. L’autore, nel sostenere le necessità della presenza di un organo amministrativo distinto dall’assemblea dei soci, ritiene che nel caso in cui vi sia coincidenza tra soci e amministratori diviene significato l’argomento all’ordine del giorno. Sulla base di questo si determina se i soci-amministratori assumono decisioni in quanto soci, secondo le regole degli articoli 2479-2479 bis-2479 ter, oppure come organo amministrativo, secondo le regole degli articoli 2475-2475 bis-2475
ter-2476.In ambito notarile, la Massima I.C.3 del comitato Triveneto dei Notai del settembre 2004, Configurabilità necessaria di un organo amministrativo, afferma che «Stante la natura di società di capitali della s.r.l., deve
ritenersi indispensabile la presenza formale di un organo amministrativo, anche nel caso che lo statuto preveda che l’amministrazione spetti necessariamente a tutti i soci. In quanto le qualifiche di amministratore e di socio sono distinte, anche se rivestite dagli stessi soggetti».
66 nel compimento di tutti gli atti, negoziali e non negoziali, riconducibili al generale concetto di gestione.
Ciò significa che nel caso in cui siano state attribuite competenze gestorie ai soci, l’organo amministrativo non è completamente esautorato delle sue funzioni. In tali casi, infatti, gli amministratori sono chiamati a svolgere tre tipologie di funzioni304.
Gli amministratori hanno il compito di svolgere un’attività di tipo istruttoria alle decisioni amministrative dei soci, volta a fornire loro tutti gli elementi di cui essi necessitano al fine di assumere decisioni consapevoli.
Gli amministratori hanno, poi, il dovere di dare esecuzione alle decisioni dei soci, o di sindacare e anche disattendere le stesse, nel caso in cui le ritengano pregiudizievoli per la società. Infatti, nel caso in cui i soci abbiano assunto decisioni gestorie, gli amministratori non sono esonerati dalla responsabilità per il compimento delle stesse, ma rispondono solidalmente con i soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento dell’atto dannoso per la società. Infine, gli organi delegati, se presenti e dotati di competenza ad eseguire le decisioni dei soci, sono chiamati a trasmettere il flusso di informazioni previsto dall’articolo 2381 c.c., agli amministratori e al collegio sindacale. Quando non si assista alla presenza di organi delegati, o quando l’esecuzione delle decisioni compete all’organo amministrativo, provvede quest’ultimo a trasmettere le informazioni all’organo di controllo.
Tra soci e amministratori esiste, quindi, un obbligo di co-gestione305. In tale rapporto gli amministratori sono investiti di un dovere-potere di “controllo”306 del merito della decisione gestoria assunta dai soci, in quanto essi sono chiamati a verificare307, prima di darvi esecuzione, l’assenza di una sua potenziale dannosità.
Da ciò deriva che l’atto costitutivo non può attribuire tutte le funzioni di amministrazione ai soci, così sopprimendo l’organo amministrativo. Questo perché, anche nella S.r.l., si verifica un’esigenza di attribuzione della funzione gestoria e del potere rappresentativo a soggetti che
304 CAGNASSO O., Gestione attribuita ai soci della società a responsabilità limitata e ruolo degli organi di
amministrazione e controllo, in RDS, 2008, 3, p. 459.
305 MOSCO G.D., op. cit., p. 28 secondo cui «è, in ogni caso, una cogestione che di regola pende, nonostante
tutto, dalla parte degli amministratori, la cui ampia competenza gestionale è normalmente esercitata in via automatica ed esclusiva».
306 DI CECCO G., op. cit.; CAGNASSO O., L’esercizio del potere gestorio da parte del singolo socio, in Società,
Banche e crisi d’impresa liber amicorum Pietro Abbadessa, diretto da M. Campobasso- V. Cariello- V. Di Cataldo- F. Guerrera- A. Sciarrone Alibrandi, Torino, 2014, p. 1658.
307 RIVOLTA G.C, op. cit., p. 537. Secondo L’Autore agli amministratori spetta la facoltà di vagliare le decisioni
e autorizzazione dei soci in materia di gestione. MOSCO G.D., op. cit., p. 27. L’Autore parla di funzione di monitoraggio degli amministratori sugli atti gestori dei soci.
67 siano tenuti ad un obbligo di gestione diligente e professionale, richiesto solo a coloro che assumano la veste di amministratori308.
Questo significa che nella S.r.l. è necessaria la presenza di un organo amministrativo formalmente e giuridicamente separato dai soci, anche nel caso in cui l’atto costitutivo abbia investito tutti i soci della funzione amministrativa.
L’indefettibilità della presenza dell’organo amministrativo è confermata, inoltre, da una serie di indici normativi309: la norma che prescrive di dare indicazione nell’atto costitutivo delle persone cui è affidata l’amministrazione (art. 2463, comma 2, n.8 c.c.); la norma che stabilisce gli amministratori hanno la rappresentanza della società (art. 2475-bis, comma 1 c.c.); la norma che regola la nomina degli amministratori nel corso della vita della società, la pubblicità di essa e i diversi regimi di amministrazione (art. 2475, commi 1, 2, 3 e 4 c.c.); la norma che attribuisce in via inderogabile agli amministratori la competenza a compiere importanti atti societari (art. 2475, comma 5 c.c.); le norme che stabiliscono i doveri degli amministratori nel caso di perdite del capitale sociale (artt. 2482-bis e 2482-ter c.c.); le norme che disciplinano lo scioglimento e la liquidazione, che pongono in capo agli amministratori precisi obblighi (artt. 2485, 2486, 2487, 2487 bis, comma 3 c.c.).
2.7 Le decisioni dei soci alla luce del principio di esclusività della gestione in capo agli