I DIRITTI PARTICOLARI RELATIVI ALL’AMMINISTRAZIONE
3.5 La modifica dei particolari diritt
Con riferimento alla modifica dei particolari diritti attribuiti a singoli soci, l’articolo 2468, comma 4 c.c. dispone che, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo, questi «possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci».
La norma prevede, quale regola di default, che la modifica dei diritti particolari abbia luogo con il consenso unanime di tutti i soci, con ciò intendendo il necessario coinvolgimento del socio privilegiato, il cui diritto rischia di essere pregiudicato, ma anche di tutti gli altri soci406. Si assiste, in tal modo, ad una deroga al principio maggioritario capitalistico e all’introduzione, nella disciplina della S.r.l., della regola di unanimità dei consensi tipica della disciplina generale del contratto e delle società di persone.
La disposizione detta una regola diversa da quella prevista in caso di pregiudizio dei diritti di categorie di azioni. Nella disciplina della S.p.a., l’articolo 2376 c.c. prevede che, nel caso in cui la deliberazione assembleare pregiudichi i diritti di una speciale categoria di azioni, tale decisione deve essere approvata a maggioranza anche dall’assemblea speciale, costituita, però, esclusivamente dai titolari della categoria azionaria. Pertanto, nel modello azionario, tali prerogative sono sacrificabili, ma solamente con l’approvazione dei titolari delle azioni di categoria407.
La previsione legale dell’unanimità dei consensi deriva dalla circostanza che la modifica dei particolari diritti determina una modifica delle basi comuni del contratto, che interessa tutti gli appartenenti alla compagine sociale e non solo il i titolari dei medesimi diritti408. Ed infatti la modifica dei diritti particolari può incidere, dal un lato, sull’interesse del socio privilegiato a non subirne una compressione, e dall’altro su quello di tutti gli altri soci ad una loro stabilità409.
405 PALMIERI G., op. cit., p. 902.
406 ZANARONE, op. cit., p. 531; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 93; LEOZAPPA A.M., op. cit., p.292;
ABETE L., op. cit., p. 300, il quale rileva che il metodo assembleare costituisce la veste ad substantiam negotii del consenso.
407 Cfr. LEOZAPPA A.M., op. cit., p.292; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 92.
408 ALLECA G.P., L’intangibilità della posizione del socio di s.r.l. … op. cit. , p. 1113; GUGLIELMO R., SILVA
M., op. cit., p. 9.
91 Il diritto particolare assume, quindi, una rilevanza collettiva, in quanto l’intera compagine sociale è interessata all’esistenza e alle modalità di esercizio del diritto, apprezzato come necessario per il conseguimento dello scopo sociale410.
Sotto il profilo della forma della manifestazione del consenso, nel silenzio della legge, si ritiene411 che la decisione di modifica dei diritti particolari integri l’ipotesi di modifica dell’atto costitutivo e che, pertanto, debba essere assunta dai soci in forma assembleare. Di conseguenza, se la delibera di modifica dei particolari diritti non viene assunta con il consenso unanime di tutti i soci, trovano applicazione le disposizioni relative all’invalidità delle decisioni dei soci: ogni socio, dunque non solo il titolare dei diritti particolari modificati, è legittimato a far valere l’annullabilità della delibera412.
La nozione di “modifica” include un’ampia varietà di ipotesi di variazioni dei particolari diritti, che vanno dalla più semplice alla più radicale. La dottrina, infatti, ritiene che nel concetto di modifica possano rientrare sia ipotesi di modifica in melius, sia in peius; nella stessa, inoltre, si ricomprendono anche i casi di soppressione dei particolari diritti, nonché di introduzione ex
novo di clausole attributive particolari diritti413. Tuttavia il concetto di modifica non ricomprende anche l’ipotesi di estinzione del particolare diritto, poiché questa è conseguenza naturale della cessione della partecipazione, che determina la perdita di qualità di socio da parte del titolare414.
La disciplina della modifica dei diritti particolari può trovare applicazione anche nel caso di modifica in senso soggettivo, intesa quale mutamento del soggetto titolare di tali prerogative che consegua al trasferimento della partecipazione cui esse sono collegate. Ed infatti se le parti sono chiamate ad esprimere il proprio consenso per la modifica del diritto in capo al titolare originario, lo stesso deve dirsi nel caso di mutamento della titolarità di tale diritto415.
La norma in questione ammette una diversa previsione dell’atto costitutivo. Ciò significa che i soci possono deroga alla regola di unanimità dei consensi e prevedere clausole statutarie che la decisione sia assunta a maggioranza, stabilendo quorum speciali o rinviando a quelli legali
410 Così MAUGERI M., op. cit., p. 1490.
411 ZANARONE, op. cit., p. 531; SANTAGATA R., op. cit., p. 301.
412 Così PERRINO M., op. cit., p. 831. Dello stesso parere ZANARONE, op. cit., p. 531; SANTAGATA R., op.
cit., p. 299; ABETE L., op. cit., p. 300. ALLECA G.P., op. cit. , p. 1112 ritiene invece che si debba parlare di
inefficacia della delibera assembleare.
413 ZANARONE, op. cit., p. 531; DACCÒ A., op. cit., p. 398; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 93;
ABETE L., op. cit., p. 300; GUGLIELMO R., SILVA M., I diritti particolari del socio… op. cit., p. 10; SANTAGATA R., op. cit., p. 300 .
414 GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 10.
92 stabiliti in via generale per le modificazioni dell’atto costitutivo416. È stato osservato417 che la clausola che deroga al principio di unanimità dei consensi deve essere sufficientemente circostanziata e che le ipotesi di modifica a maggioranza debbano essere specificatamente determinate. Secondo questo orientamento, infatti, la deroga convenzionale al principio unanimistico deve essere interpretata in maniera restrittiva e, in conformità ai principi generali della disciplina dei contratti, l’oggetto della clausola convenzionale deve essere determinata o determinabile.
Si ritiene che la modifica non possa essere rimessa ad una minoranza o ad uno solo dei soci o addirittura ad un terzo, in quanto l’autonomia privata può intervenire solamente allo scopo di rafforzare l’elemento organizzativo, introducendo il principio maggioritario in luogo della regola unanimistica418.
I soci possono prevedere che la modifica dei diritti particolari avvenga con decisione a maggioranza, nella quale non necessariamente deve essere incluso il voto del socio cui spettano tali diritti419; o anche che la decisione di modifica del diritto sia assunta a maggioranza, ma con il necessario consenso del socio titolare dei diritti; oppure con il consenso, oltre che del socio cui i diritti si riferiscono, anche di uno o più degli altri soci420.
Considerazioni simili possono essere svolte in merito alla soppressione dei particolari diritti, poiché questa rappresenta l’ipotesi estrema di modifica in peius dei diritti particolari: l’atto costitutivo può stabilire che la decisione di soppressione dei particolari diritti sia assunta a maggioranza, allo stesso modo di quanto visto per la modifica degli stessi421.
Nel caso di successivo inserimento nell’atto costitutivo di una clausola che attribuisca diritti particolari in favore di uno o più soci, è in dubbio se sia possibile prevedere che la relativa decisione sia assunta a maggioranza. Vi è chi422 sostiene che in tale situazione sia necessario attenersi alla regola di unanimità dei consensi: diversamente dall’ipotesi di modifica o di soppressione a maggioranza, in cui i soci conoscono anticipatamente i diritti soggetti a modifica e quindi sono ben consapevoli delle conseguenze giuridiche che ne derivano; nel caso di inserimento di particolari diritti i soci non conoscono il contenuto dei particolari diritti, pertanto
416 ZANARONE, op. cit., p. 535 ritiene che i soci possono stabilire quorum speciali oppure rinviare a quelli legali
stabiliti in via generale per tutte le modificazioni dell’atto costitutivo.
417 GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 11. Gli autori ritengono che la maggioranza non può decidere per la
soppressione del diritto particolare, qualora tale possibilità non sia espressamente prevista dall’atto costitutivo.
418 GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 10.
419 DACCÒ A., op. cit., p. 408; ABETE L., op. cit., p. 300; GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 10, secondo
gli Autori il consenso del socio titolare dei diritti particolari non è necessario né in caso di modifica in melius, né in caso di modifica in peius. LEOZAPPA A.M., op. cit., p.293.
420 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 93; ZANARONE, op. cit., p. 535; ABETE L., op. cit., p. 300. 421 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 95; DACCÒ A., op. cit., p. 398.
422 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 96; dello stesso parere CAGNASSO O., La partecipazione… op.
93 la previsione dell’inserimento a maggioranza di un particolare diritto determinerebbe «un’eccessiva abdicazione ai propri diritti da parte dei soci», soprattutto se si considera l’ampiezza della formula legislativa, che consente di modulare il contenuto dei diritti in parola in maniera molto variegata.
Altri423, invece, ritengono che l’atto costitutivo possa deroga alla regola dell’unanimità dei consensi anche con riferimento all’introduzione ex novo di particolari diritti, obiettando che tale decisione è riconducibile alla fattispecie di modifica dell’atto costitutivo, per la quale l’articolo 2479 bis richiede il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.
Tuttavia, la giurisprudenza di merito424 ha chiarito che l’introduzione della clausola statutaria che consenta la modifica a maggioranza dei particolari diritti dei soci debba necessariamente essere assunta all’unanimità, in quanto “altrimenti verrebbe sostanzialmente vanificata la
regola dell’immodificabilità dei diritti particolari senza il consenso di tutti i soci, la cui deroga trova pur sempre giustificazione nella manifestazione della volontà di costoro, nel senso che la clausola dell’atto costitutivo che preveda la modifica a maggioranza è un regolamento contrattuale diverso dall’unanimità, espressamente pattuito da tutte le parti contraenti: è pur sempre dalla volontà dei soci, manifestata all’atto della conclusione del contratto di società ovvero all’atto di una sua modifica pattuita all’unanimità, che deriva l’assoggettamento di ciascuno di essi alle deliberazioni della maggioranza.”
Nel caso in cui l’autonomia statutaria deroghi alla regola di unanimità dei consensi, la disposizione de qua fa salvo quanto previsto dall’articolo 2473 c.c., che riconosce il diritto di recesso al socio che non abbia consentito al compimento di operazioni che comportino una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci ai sensi dell’articolo 2468 c.c.
L’articolo 2473, comma 1 si riferisce espressamente alle così dette modifiche indirette, dal momento che legittima l’esercizio del diritto di recesso in conseguenza di decisioni che hanno ad oggetto non la modifica in sé dei diritti particolari, ma il compimento di operazioni che comportano la rilevante modifica degli stessi quale effetto ulteriore.
Tali modifiche indirette possono essere conseguenza di atti gestori relativi alla società e, in termini più ampi, anche di altri eventi che si ripercuotono sulla vita societaria. In tal modo si equiparano al compimento delle operazioni di cui all’articolo 2473 c.c. tutti quegli atti, fatti o
423 ABETE L., op. cit., p. 301; DACCÒ A., op. cit., p. 402; ALLECA G.P., op. cit., p. 1112.
424 Trib. Trento, 22/12/2004 in Le Società, 2005, 9, p. 1157 ss. In dottrina DACCÒ A., op. cit., p. 402;
ZANARONE, op. cit., p. 536; CAGNASSO O., La partecipazione… op. cit., p. 133; SANTAGATA R., op. cit., p. 301.
94 accadimenti che possono avere quale effetto la modificazione rilevante dei diritti particolari, quali ad esempio, la cessione della partecipazione o la morte del socio privilegiato425.
La dottrina maggioritaria ritiene che l’ambito di azione del diritto di recesso possa essere esteso anche alle ipotesi di modifiche dirette426, ovvero decisioni che determinano la modifica statutaria dei diritti particolari. Secondo alcuni427 l’articolo 2473, comma 1 c.c. trova in tal caso applicazione in via analogica, in quanto non sarebbe coerente riconoscere il diritto di recesso al socio dissenziente nel caso di operazioni dalle quali consegue quale effetto la rilevante modifica dei diritti particolari e non ritenere sussistente tale diritto nel caso in cui i soci abbiano assunto una decisione avente lo scopo di modifica, ad ogni modo rilevante, dei diritti stessi. Secondo altri428 la norma trova applicazione in via diretta in virtù del rinvio esplicito operato dall’articolo 2468, comma 4 c.c., che con l’espressione “in ogni caso” intende riferirsi ad ogni tipo di modifica dei diritti particolari, quindi anche all’ipotesi di modifica, anche non rilevante, decisa a maggioranza.
Parte minoritaria429 ritiene, invece, che nell’ipotesi di modifica diretta il diritto di recesso non sia stato espressamente previsto proprio perché i soci hanno volontariamente adottato una regola organizzativa in deroga a quella dell’unanimità prevista ex lege dall’articolo 2468, comma 4 c.c. .
Al fine di eliminare ogni dubbio, sarebbe utile una previsione statutaria che legittimi espressamente il diritto di recesso nei casi di modifica diretta dei particolari diritti.
La facoltà di esercitare il recesso a fronte di una rilevante modifica, sia essa diretta o indiretta, dei diritti particolari deve essere riconosciuta, oltre che al socio privilegiato, anche a tutti gli altri soci che siano assenti, dissenzienti o astenuti430, dal momento che la modifica del particolare diritto è in grado di incidere sulla sfera di interesse di tutti i soci.
425 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 96; GUGLIELMO R., op. cit., p. 618.
426 DACCÒ A., op. cit., p. 410; PERRINO M., op. cit., p. 821; ZANARONE G., op. cit., p. 539; CAGNASSO O.,
La partecipazione… op. cit., p. 132.
427 DACCÒ A., op. cit., p. 410; PERRINO M., op. cit., p. 821.
428 ZANARONE G., op. cit., p. 539, dello stesso parere SANTAGATA R., op. cit., p. 303. 429 GUGLIELMO R, op. cit., p. 618; GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 13.
430 ABETE L., op. cit., p. 301. L’autore rileva che tale conclusione è supportata dalla lettera della norma che
attribuisce il diritto di recesso a tutti i soci che non abbiano consentito al compimento dell’operazione che determina una rilevante modifica del diritto particolare, e quindi a tutti i soci assenti, dissenzienti o astenuti. SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 97; GUGLIELMO R., SILVA M., op. cit., p. 14; LEOZAPPA A.M.,
op. cit, p.296. Contra PINNARÒ M., Commento sub art. 2468… op. cit., p. 1501 (in nota 27), secondo il quale il
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