I DIRITTI PARTICOLARI RELATIVI ALL’AMMINISTRAZIONE
3.4 Il contenuto dei particolari diritti relativi all’amministrazione della società
Si ponga adesso l’attenzione sul contenuto dei particolari diritti relativi all’amministrazione della società.
È stato rilevato in dottrina374 che l’espressione normativa «diritti riguardanti l’amministrazione della società» è ampia e indeterminata, pertanto può essere ricostruita con ambiti applicativi diversi: in un’accezione ristretta può essere riferita alla gestione della società, in una lettura più ampia può essere estesa ai diritti in senso lato corporativi, in un’interpretazione ancora più lata può essere riferita all’esercizio in comune dell’attività d’impresa.
Tra i particolari diritti amministrativi possono essere annoverati tutti quelli attinenti ad un atto o ad un’operazione societaria375, ma anche diritti non relativi all’amministrazione strictu sensu, quali quelli di nomina dei componenti dell’organo amministrativo376.
In generale, al fine di dedurre l’esistenza di un diritto particolare relativo all’amministrazione, non è sufficiente che l’atto costitutivo si limiti a dare indicazione nominativa del singolo socio tra le persone cui è affidata l’amministrazione, in quanto la mera indicazione del socio come amministratore non vale a significare l’esistenza di un diritto particolare di amministrazione. Perché il diritto attribuito al socio si tramuti da «elemento storico dell’atto costitutivo a regola sociale, soggetta alla particolare disciplina dell’articolo 2468, comma 4» è necessario precisare la portata della clausola, specificandone il significato per l’organizzazione societaria. Si tratta, quindi, di interpretare la clausola statutaria, per capire se i soci abbiano inteso riconoscere ad
371 ZANARONE G., op. cit., p. 528; SANTAGATA R., op. cit., p. 288. 372 Così definiti da SANTAGATA R., op. cit., p. 288.
373 A favore della configurabilità di diritti particolari che prevedano la soggezione di alcuni soci all’altrui potere
di riscatto CALVOSA L., Azioni e quote riscattabili: delimitazione dei confini di operatività dell’istituto… op.
cit., p. 1331
374 CAGNASSO O., La partecipazione…op. cit., p. 133. 375 SANTAGATA R., op. cit., p. 290.
85 uno di essi un diritto particolare di gestione della società. Tale analisi deve tenere in considerazione sia i dati testuali ricavabili dal documento statutario, sia l’intenzione dei soci contraenti desumibile dai comportamenti tenuti in sede di costituzione della società377.
Ai fini della presente trattazione, è utile riportare alcuni esempi di particolari diritti amministrativi, con la precisazione che un simile elenco non può mai considerarsi completo, dal momento che, come è stato osservato, « sarà la realtà quotidiana a modellare ed escogitare nuove e molteplici soluzioni a seconda delle fattispecie che si porranno»378.
Con riferimento ai diritti relativi al compimento di atti di amministrazione della società, la dottrina379 ritiene che, al pari di quanto ammesso con riferimento alle competenze della collettività dei soci, al singolo socio possano essere attribuite prerogative decisionali a contenuto gestorio. L’atto costitutivo può, ad esempio, attribuire al socio il diritto di opporsi al compimento di determinati atti di gestione, similmente allo schema previsto dall’articolo 2257 c.c. per le società di persone, anche nel caso in cui lo stesso non ricopra la carica di amministratore 380. Ed ancora, al socio può essere riconosciuto il diritto di veto circa il compimento di alcune operazioni societarie381. La portata di una simile previsione si apprezza specialmente in presenza di un sistema di amministrazione disgiuntiva, in quanto l’esercizio del veto da parte del socio assume maggiore significatività del meccanismo di opposizione previsto dall’articolo 2257 c.c.: il primo ha l’effetto di impedire la realizzazione dell’operazione, il secondo determina soltanto la decisione degli altri soci sull’opposizione sollevata. Nel caso di amministrazione congiuntiva, invece, il potere di veto perde il valore di diritto particolare, in quanto il potere di bloccare l’operazione gestionale è previsto già dalla disciplina del sistema amministrativo in parola382.
Al singolo socio può anche essere attribuito il diritto di sottoporre argomenti di carattere gestorio alla decisione della collettività dei soci o di richiedere l’adozione del procedimento assembleare, alla stregua del potere attribuito ad una minoranza qualificata di soci dall’articolo 2479, commi 1 e 4 c.c.383
377 MAUGERI M, op. cit., p. 1507.
378 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86. 379 CAGNASSO O., La partecipazione… op. cit., p. 135.
380 NOTARI M., op. cit., p. 330; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 87; PALMIERI, op. cit., p. 896;
GUGLIELMO R., op. cit., p. 601. Contra SANTAGATA R., op. cit., p. 292. Secondo l’autore tale diritto spetta
ex lege ai soggetti investiti della funzione gestoria.
381 NOTARI M., op. cit., p. 330; PALMIERI, op. cit., p. 896; GUGLIELMO R., op. cit., p. 601; MAUGERI M.,
op. cit., p. 1505SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86. Secondo gli autori una clausola che attribuisca al
socio il diritto di veto su operazioni di gestione, deve regolare le modalità attraverso cui rendere conoscibile all’esterno l’esercizio del veto e deve, inoltre, prevedere meccanismi di soluzione interna della diatriba simili a quello previsto dall’articolo 2475 c.c.
382 MAUGERI M., op. cit., p. 1505
86 L’atto costitutivo può, inoltre, riconoscere al socio il diritto particolare di autorizzare in via preventiva o persino di decidere il compimento di un’operazione di gestione384.
L’attribuzione di poteri decisionali al singolo socio incontra un limite normativo nelle materie elencate all’articolo 2475, comma 5 c.c.385. Si tratta di materie riservate inderogabilmente alla competenza dell’organo amministrativo, per le quali si deve ritenere che l’autonomia statutaria non possa sottrare la relativa decisione agli amministratori per rimetterla al singolo socio. Un ulteriore limite è rappresentato dalle materie attribuite inderogabilmente alla competenza dei soci, di cui al secondo comma all’articolo 2479 c.c.386. A tal proposito è stato osservato387 che il riconoscimento di un diritto particolare, che attribuisca al singolo socio un potere decisionale su tali materie, contrasta con il principio di intangibilità del diritto di ogni socio di partecipare alle decisioni, sancito dall’ultimo comma dell’articolo 2479 c.c.
Con riferimento al diritto di nomina degli amministratori, l’atto costitutivo può attribuire al singolo socio il diritto di nominare uno o più amministratori388.
A riguardo di una siffatta previsione statutaria, è stato osservato in dottrina389 che, in ragione del tenore letterale dell’articolo 2479, comma 2 c.c., nell’ipotesi in cui l’atto costitutivo preveda che gli amministratori siano investiti mediante atto di nomina, la relativa decisione spetta inderogabilmente ai soci. Inoltre, è stato rilevato390 che la disposizione di cui all’ultimo comma dell’articolo 2479 c.c., che attribuisce a ciascun socio il diritto di partecipare alle decisioni indicate nel medesimo articolo con voto proporzionale alla partecipazione detenuta, intende mantenere ferma la regola di proporzionalità con riferimento alla designazione della persona dell’amministratore. Per tali motivi, quindi, la dottrina sopra citata non ritiene ammissibile una
384 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 87;ABETE L., op. cit., p. 298; PALMIERI, op. cit., p. 896;
GUGLIELMO R., op. cit., p. 601.
385 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 88;ABETE L., op. cit., p. 298; DACCÒ A., op. cit., p. 404;
CAGNASSO O., La partecipazione… op. cit., p. 135; GUGLIELMO R., op. cit., p. 602; PALMIERI, op. cit., p. 899; LEOZAPPA A.M., Il "socio risparmiatore" nella società a responsabilità limitata: diritti particolari e
decisioni ex art. 2479, in Riv. Dir. comm., 2006, 1-3, p. 291.
386 CAGNASSO O., La partecipazione… op. cit., p. 135; PALMIERI, op. cit., p. 899; LEOZAPPA A.M., Il "socio
risparmiatore"…op. cit., p.291.
387 PALMIERI, op. cit., p. 899.
388DACCÒ A., op. cit., p. 403;; NOTARI M., op. cit., p. 330; MAUGERI M., op. cit., p. 1505; PALMIERI G., op. cit., p. 898; GUGLIELMO R., op. cit., p. 599; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 87. Secondo gli
Autori il socio privilegiato non può nominare se stesso nel caso in cui la clausola statutaria che attribuisce il diritto particolare non regoli espressamente questa facoltà.; PERRINO M., op. cit., p. 828. Contra CAPO G., op. cit., p. 506, che, sulla base della ratio della disposizione di cui all’articolo 2479, comma 2 c.c., nutre dubbi sull’ammissibilità di una clausola che rimettano la nomina degli amministratori alla determinazione del singolo socio.
389 ROSSI M., op. cit., p. 480. 390 ABETE L., op. cit., p. 298.
87 clausola statutaria che attribuisca al singolo socio il diritto particolare di nomina degli amministratori, sottraendo, così, alla collettività dei soci la relativa competenza.
Parte prevalente della dottrina, però, ritiene che il presunto contrasto possa essere superato, considerando che l’articolo 2475 c.c., nel prevedere che «l’amministrazione delle società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione presa ai sensi dell’articolo 2479», fa salva una diversa previsione dell’atto costitutivo, che ben potrebbe consistere nel riconoscimento al socio di un diritto di designazione degli amministratori; ed inoltre, la previsione dell’articolo 2479, comma 2 c.c. riserva alla collettività dei soci la competenza a decidere sulla nomina degli amministratori, solo «se prevista nell’atto costitutivo», con ciò ammettendo modalità alternative di investitura della funzione amministrativa, tra le quali si può considerare l’ipotesi di attribuzione al singolo socio del diritto in parola.
L’atto costitutivo può attribuire al singolo socio un particolare diritto di natura amministrativa consistente nel potere di esprimere il gradimento per le persone indicate o nominate da altri soci391; oppure nella facoltà di indicare una rosa di candidati, al cui interno la collettività dei soci nomina gli amministratori o uno di essi392. In quest’ultimo caso al socio privilegiato viene attribuita una competenza organizzativa, che consiste nel rimettere alla collettività la decisione di nomina, dopo aver provveduto ad individuare uno o più soggetti candidati ad assumere la funzione amministrativa393.
Il particolare diritto attribuito al socio può consistere, inoltre, nel diritto di ricoprire la carica amministrativa, indipendentemente dalla misura della partecipazione, per un determinato periodo di tempo o sine die394. In tale ipotesi la clausola statutaria può investire direttamente il socio della carica di amministratore, così escludendo la necessità di un atto di nomina da parte dei soci, oppure può limitarsi a dare indicazione dell’esistenza del privilegio, lasciando ai soci la decisione di nomina ex articolo 2479, comma 2, n. 2 c.c.395. In dottrina è stato osservato396 che l’ammissibilità di una clausola statutaria che attribuisca al socio il diritto rivestire la funzione amministrativa è avallata dall’impianto legislativo della S.r.l., in cui si prevede che
391 DACCÒ A., op. cit., p. 403; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 87; GUGLIELMO R., op. cit., p. 599;
NOTARI M., op. cit., p. 330.
392 GUGLIELMO R., op. cit., p. 599; SANTAGATA A., op. cit., p. 290; NOTARI M., op. cit., p. 330; PERRINO
M., op. cit., p. 828; ROSSI M., op. cit., p. 480.
393 ROSSI M., op. cit., p. 480.
394 DACCÒ A., op. cit., p. 403; GUGLIELMO R., op. cit., p. 560; SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86;
ROSSI M., op. cit., p. 478. Contra ABETE L., op. cit., p. 299, secondo cui «… la prefigurazione di un simile diritto non sembra abbisogni della possibilità accordata ai soci «costituenti» dall’art. 2468, comma 3,c.c., atteso che di già l’articolo 2475 c.c., …, legittima i soci alla nomina dell’organo di amministrazione a tempo indeterminato e, quindi, a fortiori, per tutto il tempo in cui la persona o le persone investite della carica conserveranno la partecipazione in società.»
395 MAUGERI M., op. cit., p. 1505. 396 ROSSI M., op. cit., p. 479.
88 gli amministratori siano individuati tra i soci (art 2475, comma 1 c.c.) e nel quale la designazione degli amministratori può avvenire con procedimenti alternativi a quello di nomina da parte della collettività dei soci. Tale previsione, inoltre, consente di pervenire ad una stabile composizione dell’organo amministrativo, evitando i meccanismi del voto di lista397.
Si deve, invece, escludere che l’atto costitutivo possa attribuire ad un soggetto il diritto di amministrare indipendentemente dalla sua qualità di socio. Infatti, sebbene non vi siano ragioni ostative all’ammissibilità di una clausola statutaria che investa un terzo della funzione amministrativa, l’articolo 2468, comma 3 c.c. prevede che i diritti particolari siano riconosciuti a «singoli soci», in tal modo escludendo che i diritti in parola possano essere attribuiti a soggetti che non siano soci o che abbiano perso tale qualifica398.
La dottrina si chiede se, nell’ambito dei particolari diritti relativi all’amministrazione della società, sia ammissibile una clausola statutaria che attribuisca al socio il diritto di esprimere il voto in misura non proporzionale al valore della partecipazione.
Alcuni399 negano la legittimità di una siffatta previsione, considerando inderogabile la disposizione di cui all’articolo 2479, comma 5 c.c., che sancisce il diritto di ciascun socio di esercitare il voto in misura proporzionale al valore della partecipazione posseduta, non prevedendo la salvezza di una diversa previsione dell’atto costitutivo.
Altri400 assumono una posizione intermedia, ritenendo ammissibili clausole che deroghino al principio di proporzionalità del voto rispetto al valore della partecipazione solamente per le materie di cui all’art.2468, comma 3, c.c., quali la nomina e la revoca degli amministratori, la determinazione del compenso degli amministratori, l’approvazione del bilancio.
Altra parte della dottrina, invece, sostiene l’ammissibilità di un diritto di voto non proporzionale anche per decisioni che non siano strettamente attinenti all’amministrazione della società o alla distribuzione degli utili, affermando che nella S.r.l. il regime di imperatività rappresenta un’eccezione, come dimostrato dalla disposizione dell’articolo 2468, comma 2 c.c. che identifica nella previsione di diritti particolari del successivo comma una deroga al principio di proporzionalità tra diritti sociali e partecipazione posseduta401. Tale conclusione trova fondamento anche nell’estrema duttilità ed elasticità che caratterizza la S.r.l. del 2003, nella quale l’autonomia statutaria trova la sua massima esaltazione.
397 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86 (in nota 24); SANTAGATA R., op. cit., p. 291. 398 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 88.
399 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 89; ABETE L., op. cit., p. 299; CAGNASSO O., La partecipazione…
op. cit., p. 134.
400 NOTARI M., op. cit., p. 330; DACCÒ A., op. cit., p. 405. 401 SANTAGATA R., op. cit., p. 293.
89 In passato la dottrina adduceva a sostegno della tesi di ammissibilità di una siffatta prerogativa la mancata riproduzione, nella disciplina della S.r.l., del divieto di emissioni di azioni a voto plurimo, espressamente sancito dall’articolo 2351, comma 4 c.c. in materia di S.p.a. Tuttavia tale articolo è stato modificato dal D.L. 24 giugno 2014, n. 91, ed oggi prevede la possibilità che lo statuto crei azioni con diritto di voto plurimo anche per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative, con il limite che ciascuna azione a voto plurimo può avere fino a un massimo di tre voti.
Ulteriori argomenti a sostegno della tesi in parola sono stati rinvenuti nel confronto con la disciplina delle società di persone e delle società cooperative402.
Nelle prime l’articolo 2257 c.c. e l’articolo 2252 c.c. sembrano consentire un adeguamento alle esigenza dei soci del diritto di voto, inteso nella duplice accezione di espressione del potere di amministrare e di partecipazione alle modifiche del contratto sociale.
In tale ottica il riferimento dell’articolo 2252 c.c. ad una diversa pattuizione potrebbe essere riferito, oltre che all’ipotesi di modifica del contratto sociale a maggioranza, anche all’ipotesi di un peso del voto dei soci differente, quindi non proporzionale al conferimento effettuato. Inoltre gli articoli 2257 e 2258 c.c. prevedono maggioranze determinate per quote di interesse, pertanto potrebbero non essere proporzionali alla quota di partecipazione al capitale sociale. In tema di società cooperative, poi, l’articolo 2358 c.c. prevede espressamente ipotesi di voto plurimo.
Alla luce di queste osservazione, si potrebbe quindi ritenere che anche nella disciplina della S.r.l. sia possibile riconoscere al socio, anche in termini di diritti particolari403, il diritto di esprimere il voto in misura non proporzionale al valore della partecipazione. Negare tale possibilità significa vincolare il tipo S.r.l. ad una rigidità che non sussiste neanche la disciplina della S.p.a., in contrasto con lo spirito della riforma del 2003.
Ad ogni modo l’autonomia statutaria, seppur ampia, non è esente da limiti: per le materie di cui all’articolo 2479, comma 2 c.c., che non possono essere devolute alla decisione individuale del socio, il voto proporzionale è inderogabile404; inoltre si considerano inammissibili clausole
402 GUGLIELMO R., op. cit., p. 330.
403 La Massiman. 138 del Consiglio Notarile di Milano, 13 maggio 2014 ammette che l’atto costitutivo deroghi,
per tutte o alcune delle decisioni di competenza dei soci, al principio di proporzionalità del diritto di voto sancito dall'art. 2479, comma 5, c.c. Ciò può avvenire sia con clausole applicabili in via generale e astratta a tutti i soci (ad esempio: tetto massimo di voto, voto scalare, voto scaglionato, voto capitario, etc.), nonché con clausole che attribuiscono a taluni soci particolari diritti che comportano una "maggiorazione" del diritto di voto (ad esempio: voto plurimo, casting vote, voto determinante, etc.) o che lo limitano (ad esempio: voto limitato, voto condizionato, etc.)
90 statutarie che privino i soci del diritto di voto, in ragione dell’intangibilità del diritto del socio di partecipare alle decisioni sociali405.