LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI PER ATTI DI GESTIONE
4.3 Socio gestore di fatto e amministratore di fatto
Sotto il profilo soggettivo, è stato osservato che la disposizione trova applicazione solamente nel caso in cui tutti i soci non siano, allo stesso tempo, amministratori485. Ed infatti, la norma riferisce espressamente la responsabilità per danni ai soci, e, più precisamente, a quelli che fra essi non siano anche amministratori486. Come anche sostenuto dalla giurisprudenza487, nel caso in cui il socio sia stato investito della funzione amministrativa, egli è chiamato a rispondere per gli atti dannosi compiuti in tale qualità e, dunque, non ai sensi del penultimo comma dell’articolo 2476 c.c., ma ai sensi di quelli precedenti, in virtù della titolarità del potere-dovere di amministratore. Non vi sarebbe, infatti, alcuna ragione di applicare una distinta ed autonoma previsione normativa; specialmente se si considera che, dal punto di vista pratico, l’attivazione del regime di responsabilità dei soci risulta assai limitata e difficile488.
Il tenore letterale della norma, che parla genericamente di socio, fa desumere che la responsabilità di cui all’articolo 2476, comma 7 c.c. gravi su qualsiasi socio, non solo quello di
484 SANGIOVANNI V., Responsabilità degli amministratori e corresponsabilità dei soci nella s.r.l ...op. cit., p.
15; PICCININI G., op. cit., p. 458.
485 AMBROSINI S., Commento sub art. 2476… op. cit., p. 1603; PECORARO C., Dal titolo al regime della
responsabilità deliberativa del socio di s.r.l. … op. cit., p. 1469/II, ritiene, invece, che la norma trovi applicazione
anche nel caso in cui tutti i soci siano allo stesso tempo amministratori, ed in particolare nel caso in cui alcuni soci abbiano esercitato il proprio potere per rivalersi nei confronti di quelli che abbiano istigato il collegio al compimento dell’atto dannoso.
486 ZANARONE G., op. cit., p. 1123; RORDORF R., op. cit., p. 1183 (in nota 11); SANGIOVANNI V.,
Responsabilità degli amministratori e corresponsabilità dei soci nella s.r.l …op. cit., p. 15; SEPE O., op. cit., p.
439; PICCINNINI G., op. cit., p. 454; ZANARDO A; op. cit., p. 506; GIUFFRIDA G., La responsabilità dei soci
nella s.r.l…. op. cit., p. 408; DI AMATO S., Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2003, fasc.3, p. 305; COLOMBO R., Prime pronunce in tema di responsabilità del socio ex art. 2476, comma settimo c.c., in Giur. Comm., 1, 2011, p. 166.
487 Tribunale di Salerno, 9/03/2010. 488 ZANARDO A., op. cit., p. 506.
112 maggioranza, ma anche su quello che sia titolare di una partecipazione di minoranza, oppure pari al 50% del capitale sociale489.
Nel caso in cui l’espressione “soci” venga interpretata in via estensiva, è possibile considerare responsabili anche i soggetti che, in quanto titolari di un diritto di pegno o di usufrutto sulla partecipazione societaria, prendano parte, mediante l’esercizio del diritto di voto nelle decisioni della collettività dei soci, alla decisione o all’autorizzazione dell’atto dannoso per la società, i soci o i terzi490.
Il riferimento soggettivo alla figura del socio consente di svincolare la previsione normativa dalla figura dell’amministratore di fatto491. La disposizione in parola, infatti, non vuole codificare la responsabilità dell’amministratore di fatto, ma intende regolare una fattispecie che da essa si differenzia in senso qualitativo e quantitativo492. Piuttosto, come è stato osservato493, la disciplina della responsabilità del socio di S.r.l. per atti di eterogestione consente di evitare eccessi nell’applicazione della teoria dell’amministratore di fatto.
Amministratore di fatto è colui che, pur in assenza di investitura formale da parte della società, eserciti di fatto i poteri connessi a quella carica, o anche di una loro parte apprezzabile, non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri di tale organo494. L’intervento di tale soggetto nella gestione societaria avviene sempre in maniera illegittima, poiché è posto in essere in assenza di un atto di conferimento dell’incarico, sia pure questo implicito o inefficace. La giurisprudenza ha equiparato la responsabilità dell’amministratore di fatto a quella dell’amministratore di diritto495. L’amministratore di fatto è chiamato a rispondere per l’inadempimento dell’insieme di regole e principi posti a presidio del corretto svolgimento della funzione amministrativa: il dovere di amministrare diligentemente la società, il divieto di operare in conflitto di interessi, gli obblighi relativi alla conservazione del patrimonio sociale, il divieto di compiere operazioni che non siano funzionali alla conservazione dell’integrità e
489 TOMBARI U., op. cit., p. 719.
490 PECORARO C., Dal titolo al regime della responsabilità deliberativa del socio di s.r.l … op. cit., p. 1460/II;
ZANARONE G., op. cit., p. 1123 (in nota 201).
491 RESCIGNO M., Soci e responsabilità nella nuova s.r.l.… op. cit., p. 301; LENER R., TUCCI A., op. cit., p.
289; MELI V., op. cit., p. 676; ZANARDO A., op. cit., p. 525; SANGIOVANNI V., op. cit., p. 15; ZANARONE G., op. cit., p. 1125; SEPE O., op. cit., p. 438; RORDORF R., op. cit., p. 1185; IRACE A., op. cit., p. 191. In giurisprudenza Tribunale di Milano, 09/07/2009, n. 81629; Tribunale di Roma, 1/06/2016.
492 ZANARDO A., op. cit., p. 526. 493 ROSSI S., op. cit., p. 1065.
494 Corte di Appello di Milano, 30/11/2012.
495 Cass. Civ., sez. I, sentenza n. 6719 del 12/03/2008; Cass. Civ., sez. I, sentenza n. 28819, del 05/12/2008, Cass.
Civ., sez. I, sentenza n. 1925, del 06/03/1999; Tribunale di Milano, sentenza n. 8031, del 09/09/2019, ,; Tribunale di Napoli, sentenza n. 795, del 18/01/2019, che precisa, però, che alcune norme relative all’attività degli amministratori sarebbero di difficile applicabilità all’amministratore di fatto, quali quelle relative al diritto-dovere di convocare l’assemblea dei soci, di procedere agli adempimenti pubblicitari nonché alla tenuta dei libi sociali.
113 del valore del patrimonio della società, nel caso in cui si sia verificata una causa di scioglimento496.
Nella maggior parte dei casi l’amministratore di fatto è un socio e, solitamente, il socio che detiene una partecipazione maggioritaria al capitale della società. Può, però, succedere che amministratore di fatto sia un socio di minoranza, o anche un soggetto terzo ed esterno alla compagine sociale. In quest’ultimo caso la norma non trova applicazione, dal momento che la disposizione, riferita esclusivamente alla figura del socio, non regola la responsabilità di terzi497. Anche l’ipotesi in cui il socio sia amministratore di fatto non implica il ricorso alla disciplina dell’articolo 2476, comma 7 c.c: le due fattispecie presentano differenze applicative che impediscono di accomunare, sotto il medesimo regime, la responsabilità del socio gestore di fatto e quella dell’amministratore di fatto.
È possibile osservare, in primo luogo, che la figura dell’amministratore di fatto ricorre nei casi in cui l’ingerenza di questi nella gestione societaria avvenga in maniera continuativa e sistematica e non si esaurisca nel compimento di singoli atti di natura eterogenea ed occasionale; che sia tale da incidere sulla gestione generale della società e che sia svolta in una posizione di autonomia decisionale; che sia, cioè, tale da equipararla, sotto il profilo sostanziale, a quella dell’amministratore di diritto498.
Perché il socio sia considerato responsabile ai sensi dell’articolo 2476, comma 7 c.c., non è necessario che la partecipazione alla sfera amministrativa societaria avvenga in termini continuativi e sistematici. Infatti, la responsabilità del socio sorge anche laddove lo stesso si sia ingerito in una sola operazione o abbia occasionalmente interferito con la gestione societaria, dal momento che la norma fa riferimento alla decisione o autorizzazione di singoli atti dannosi499.
Occorre, quindi, tenere distinte le ipotesi di ingerenza sistemica da quella di partecipazione occasionale all’attività di amministrazione: solamente nella prima si prospetta la figura dell’amministratore di fatto, non anche nella seconda.
In secondo luogo, anche qualora il socio si sia ingerito stabilmente nelle gestione societaria, non per questo egli diventa amministratore di fatto. La norma in questione, infatti, collega la
496 ABRIANI N., Commento sub art. 2476… op. cit., p. 380. 497 SANGIOVANNI V., op. cit., p. 16.
498 ZANARDO A., op. cit., p. 526. Cass. Civ. sez. I sent. n. 9795 del 14/09/1999; Tribunale di Milano, sentenza
n. 8031, del 09/09/2019; Trib. Napoli 18/01/2019 n. 795; Trib. Napoli 05/08/2015, che precisa «sempre che detto esercizio non sia giustificabile in base ad un rapporto lavorativo subordinato e/o autonomo con la società, per cui l'interessato verta in una posizione di subordinazione o soggiaccia a poteri di direttiva dell'amministratore di diritto».
499 SANGIOVANNI V., op. cit., p. 16; ZANARDO A., op. cit., p. 526; MELI V., op. cit., p. 679; RESCIGNO M.,
114 responsabilità del socio alla decisione o all’autorizzazione di un atto, al quale viene poi data esecuzione dagli amministratori. L’amministratore di fatto, invece, non si limita a decidere o autorizzare, ma provvede direttamente egli stesso a porre in essere l’atto di gestione. La fattispecie regolata dall’articolo 2476, comma 7 c.c. presuppone la presenza di due soggetti, il socio che si ingerisce con la sua decisione o autorizzazione e l’amministratore che vi da esecuzione, e che entrambi concorrano a cagionare il danno. Nell’ipotesi dell’amministratore di fatto, invece, si è in presenza di un solo soggetto che, in assenza di formale investitura, si sostituisce totalmente all’amministratore di diritto, compiendo egli stesso atti gestori ai quali consegue un danno500.
È necessario, inoltre, rilevare che la norma in questione trova applicazione anche nei casi in cui l’intervento del socio avvenga, non già in via extraistituzionale, ma in virtù di poteri a lui spettanti per espressa previsione di legge o dell’atto costitutivo; mentre, coma già detto, l’intervento dell’amministratore di fatto avviene sempre in via illegittima, poiché non conseguente ad una formale attribuzione della carica501.
Si deve, ancora osservare che l’articolo 2476 c.c. prevede che i soci rispondano, per gli atti dannosi decisi o autorizzati, in solido con gli amministratori che via abbiano dato esecuzione e presuppone, dunque, un’accessorietà della responsabilità del socio rispetto a quella degli amministratori. invece, nell’ipotesi dell’amministratore di fatto, il soggetto viene considerato responsabile indipendentemente dalla circostanza che in capo agli amministratori di diritto si possa configurare una concorrente responsabilità per danno502.
Ed, infine, si deve ribadire che l’amministratore di fatto può essere anche un soggetto estraneo alla compagine sociale. Poiché la norma de qua prevede, quale presupposto applicativo, lo
status di socio, nel caso in cui si ritenesse che il penultimo comma dell’articolo 2476 c.c. regoli
la responsabilità dell’amministratore di fatto, si perverrebbe alla irragionevole conclusione di restringere solamente in capo ai soci di S.r.l il regime della responsabilità da amministrazione di fatto503. A tale conclusione conseguirebbe un’ingiustificata differenza di trattamento rispetto ai casi in cui l’ingerenza sistematica nella gestione societaria avvenga da parte di soggetti estranei alla compagine sociale o da parte di soci di S.p.a.504.
Nel caso in cui si volesse estendere per analogia l’ambito di applicazione della norma ad un terzo amministratore di fatto, si giungerebbe nuovamente ad una soluzione illogica: il soggetto
500 SANGIOVANNI V., op. cit., p. 16; MELI V., op. cit., p. 677; SEPE O., op. cit., p. 438; RESCIGNO M., La
responsabilità per la gestione: profili generali… op. cit., p. 227.
501 ZANARDO A., op. cit., p. 527. 502 MELI V., op. cit., p. 677.
503 RESCIGNO M., Soci e responsabilità nella nuova s.r.l.… op. cit., p. 301. 504 ZANARDO A., op. cit., p. 527.
115 estraneo che prenda parte alla gestione di una S.r.l., senza essere stato formalmente incaricato dell’ufficio amministrativo, sarebbe chiamato a rispondere dei danni cagionati alla società, ai soci e ai terzi, secondo un regime di responsabilità la cui attivazione risulta più difficile e limitata rispetto al regime che, per orientamento giurisprudenziale consolidato, trova applicazione in capo all’amministratore di fatto505.
Le differenze esposte consentono, quindi, di distinguere le due fattispecie prese in considerazione, quella dell’amministratore di fatto e quella del socio gestore di fatto. Le stesse devono essere considerate autonome, in quanto fondate su presupposti parzialmente diversi. Tuttavia, tale demarcazione, così delineata sul piano teorico, risulta di più difficile individuazione dal punto di vista pratico, dal momento che nella prassi non è sempre agevole indentificare il confine tra l’una e l’altra situazione506. E ciò, anche in considerazione del fatto che, nonostante le due fattispecie muovano da presupposti diversi, mirano entrambe ad enfatizzare la responsabilità del soggetto che, ancorché privo della carica di amministratore, si sia ingerito di fatto nella gestione della società507.