LE COMPETENZE DECISORIE DELLA COLLETTIVITÀ DEI SOC
2.4 Le deroghe al diritto di uno o più amministratori o di tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale di sottoporre argomenti all’approvazione de
soci
La disciplina della S.r.l. si caratterizza, dunque, per un’estrema flessibilità in tema di riparto di competenze tra soci e amministratori, che consente di addivenire ad uno spostamento definitivo o eventuale a favore dei soci di un potere decisionale originariamente spettante all’organo amministrativo. La dottrina ha, perciò, cercato di individuare i limiti entro cui l’atto costitutivo può intervenire nel derogare alla disposizione di cui all’articolo 2479, comma 1 c.c., che attribuisce ad uno o più amministratori o a tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale il diritto di sottoporre argomenti all’approvazione dei soci.
L’intervento dell’autonomia statutaria può essere volto al rafforzamento del ruolo dell’organo amministrativo, con il conseguente ridimensionamento del margine di intervento dei soci in ambito gestorio, o, al contrario, può essere volto all’enfatizzazione del ruolo della collettività dei soci, con la conseguente contrazione dei poteri degli amministratori.
L’atto costitutivo può raggiungere le due contrapposte finalità attraverso previsione che incidano sull’aspetto soggettivo, ovvero sui soggetti legittimati all’attivazione del meccanismo della provocatio, oppure sull’aspetto oggettivo, ovvero sul contenuto degli argomenti devolvibili alla collettività dei soci.
Con riferimento alle deroghe volte al rafforzamento del ruolo degli amministratori, l’autonomia statutaria può, nell’ambito del meccanismo della provocatio ad populum, ottenere tale risultato attraverso un aumento della soglia di capitale necessaria per attivarlo, ovvero mediante una limitazione degli argomenti devolvibili alla decisione dei soci.
266 ZANARONE G., op. cit., p. 1259. 267 CIAN M., op. cit., p. 30.
57 Parte della dottrina268 considera ammissibile la previsione statutaria che determini un innalzamento della soglia minima richiesta dalla legge per l’avocazione da parte dei soci di poteri decisionali, con l’intento di rendere meno agevole l’esercizio di tale diritto, fino anche alla totale soppressione dello stesso, di modo da precludere ai soci la possibilità di avocare a sé decisioni gestorie e, quindi, la possibilità di operare uno spostamento a loro favore di tali competenze decisionali. Ciò anche al fine di evitare un ricorso sistemico alla provocatio per scopi speculativi o ostruzionistici della minoranza di soci, o del socio che individualmente è in grado di raggiungere la soglia di capitale richiesta dalla legge269. Un uso abusivo di tale diritto, infatti, può risultare dannoso per la corretta e proficua gestione sociale270.
L’ammissibilità di una siffatta deroga discende non soltanto dal ruolo che l’ampia autonomia statutaria riveste nella S.r.l., la quale è libera di intervenire nella regolazione dell’organizzazione interna della società, ma anche dalla considerazione che la disposizione in esame, pur stabilendo un diritto di una minoranza qualificata, non rappresenta uno strumento di tutela della minoranza271.
Una previsione statutaria che deroghi in peius, sotto il profilo soggettivo, alla disposizione in parola consente di pervenire ad un avvicinamento allo schema di ripartizione di competenze tra (assemblea dei) soci e amministratori tipico del modello azionario272; consente cioè, nel caso in cui l’atto costitutivo non attribuisca ai soci competenze decisionali in merito a materie gestorie, di replicare nella S.r.l. la regola dettata dall’articolo 2380-bis c.c., che stabilisce l’esclusiva spettanza della gestione dell’impresa agli amministratori273.
268 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 32; ZANARONE G., op. cit., p. 1261; in ambito notarile la Massima
n. 79 del Consiglio Notarile di Milano.
269 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 32. Pur giungendo a soluzioni diverse, concordano sul punto anche
ABBADESSA P., La voice dei soci nella gestione della s.r.l., in RDS, 2012, 2, p. 191
270 DI CECCO G., op. cit., p. 5. L’autore ipotizza che i rimedi adoperabili contro una tale eventualità siano
l’esclusione del socio, solamente nel caso in cui lo statuto contenga una previsione in tal senso, ovvero l’intervento da parte degli amministratori, che in fase esecutiva sono chiamati a verificare non soltanto l’eventuale danno che possa derivare alla società dal compimento dell’operazione decisa dai soci, ma anche il danno alla gestione sociale che può essere conseguenza di un utilizzo abnorme della provocatio.
271 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 33. Concordano sul punto anche ABBADESSA P., op. cit., p. 191;
CIAN M., op. cit., p. 28.
272 ABBADESSA P., op. cit., p. 190.
273 La possibilità di attribuire tutte le competenze gestorie all’organo amministrativo è riconosciuta anche dalla
Massima n. 150 del Consiglio Notarile di Milano: « È legittima la clausola di statuto di s.r.l. che precluda in tutto o in parte ai soci il potere di avocare a sé le decisioni gestorie, riservandole in via esclusiva all'organo amministrativo - alla stregua di quanto dispone per la s.p.a. l'art. 2380-bis, comma 1, c.c.- ferma restando l'inderogabile competenza dei soci in merito alle decisioni indicate nell'art. 2479, comma 2, c.c., competenza che deve pertanto ritenersi sussistente anche qualora la clausola statutaria attribuisca in via generale all'organo amministrativo i poteri di gestione della società».
58 In senso contrario, altra parte della dottrina274 ritiene che una deroga tesa a ridurre o escludere l’esercizio della provocatio da parte dei soci non sia ammissibile, in ragione del principio di rilevanza centrale che la riforma del 2003 ha riconosciuto al socio e alla collettività, che in tale caso specifico consiste in un maggiore interesse del socio e della collettività a partecipare alla gestione della società275. Il tentativo di limitazione o di esclusione del diritto dei soci di avocare a sé decisioni gestorie sarebbe, infatti, contrario ai principi ispiratori della riforma, in quanto escluderebbe il coinvolgimento minimo dei soci previsto dalla legge con riferimento a questo aspetto dell’organizzazione societaria e renderebbe vana la scelta del legislatore di differenziare la disciplina della S.r.l. da quella del tipo azionario.
La ratio della norma, volta a garantire alla proprietà la possibilità di rivendicare il proprio ruolo nelle scelte relative alla gestione sociale, spinge la dottrina sopra richiamata a non accettare nella S.r.l. una netta separazione di competenze tra soci e amministratori. Tale risultato può, infatti, essere conseguito solamente attraverso il ricorso al tipo azionario.
È stato osservato276 che la limitazione o la cancellazione del diritto di avocare decisioni gestorie da parte dei soci sia possibile solo nel caso di attribuzione ad un socio di un diritto particolare relativo all’amministrazione della società, ai sensi dell’articolo 2468, comma 3 c.c. In tal caso, infatti, l’esclusione dei soci o di una parte di essi dalla possibilità di ricorrere alla provocatio non determina la reintroduzione del principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori, ma è finalizzato alla valorizzazione del ruolo del socio al quale è stato attribuito quel diritto particolare.
A tal proposito, però, è stato rilevato277 che la previsione di diritti particolari non è incompatibile con l’applicazione della provocatio. Infatti la sollecitazione ad un pronunciamento della collettività dei soci avviene in via occasionale e solamente su argomenti specifici, con la conseguenza che la provocatio non compromette il diritto particolare attribuito al socio, ma si pone nei confronti di questa negli stessi termini in cui si pone nei confronti degli amministratori, operando uno spostamento temporaneo della competenza decisoria per uno specifico argomento a favore della collettività dei soci.
274 DE MURO, Distribuzione e spostamento di competenze… op. cit., p. 869; DE MURO, ., L’art. 2479 comma
1°, c.c. … op. cit., p. 405 ABBADESSA P., op. cit., p. 192; CAGNASSO O., Le decisioni dei soci… op. cit., p.
290; LENER R., op. cit., p. 789; LENER R., TUCCI A., op. cit., p. 282 con riferimento a qualsiasi clausola statutaria che accentui il ruolo degli amministratori a discapito dei soci; CIAN M., op. cit., p. 11 ammette una limitazione del diritto, ma non la sua totale soppressione.
275 DE MURO I., L’art. 2479 comma 1°, c.c. … op. cit., p. 405. 276 CIAN M., op. cit., p. 28.
59 L’autonomia statutaria può derogare alla disposizione in parola intervenendo sull’aspetto oggettivo, ovvero sul contenuto degli argomenti devolvibili alla collettività. A tale proposito la dottrina278 ritiene che l’atto costitutivo possa, al fine di realizzare la specializzazione delle competenze gestionale in capo agli amministratori, circoscrivere le materie che possono costituire oggetto di provocatio, senza alcun limite, ad eccezione delle materie elencate all’articolo 2479, comma 2 c.c. Quest’ultima disposizione costituisce l’unico limite all’autonomia statutaria per realizzare una netta separazione delle competenze gestorie, al di fuori di esso l’atto costitutivo può intervenire attribuendo in via esclusiva agli amministratori la gestione della società.
È stato, inoltre, osservato279 che il pronunciamento della collettività dei soci non può essere sollecitato sugli argomenti per i quali ad un socio sia stato attribuito il diritto di decidere, in virtù dell’attribuzione di un diritto particolare ex articolo 2468, comma 3 c.c.. Una decisione della collettività per tali materie finirebbe, infatti, per privare di effettività il diritto riconosciuto al socio da un’espressa previsione statutaria.
Quanto alle deroghe volte a enfatizzare la posizione dei soci, ampia parte della dottrina280 ritiene che l’atto costitutivo possa prevede un abbassamento della quota di capitale richiesta per l’esercizio della provocatio, fino al punto di riconoscere tale potere al singolo socio indipendentemente dalla quota di partecipazione al capitale sociale, o anche quale diritto particolare ex articolo 2468, comma 3 c.c. .
Una deroga statutaria che faciliti il ricorso alla provocatio consente di far assumere alla decisione gestoria la veste formale di decisione dei soci, assoggettandola al relativo regime di invalidità, con la conseguente possibilità dei soci non consenzienti di impugnare la deliberazione. Inoltre, un pronunciamento dei soci su un’operazione gestoria che si riveli poi dannosa, permette di considerare responsabili i soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di tale operazione, ai sensi dell’articolo 2476, comma 7 c.c.281
Sotto il profilo oggettivo, l’autonomia statutaria potrebbe rafforzare la posizione dei soci prevedendo un ampliamento delle competenze attribuibili alla collettività oltre la delimitazione
278 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 32; CIAN M., op. cit., p. 28; ABBADESSA P., op. cit., p. 190; p. 28
seguendo un percorso diverso, l’Autore ammette la possibilità che l’atto costitutivo limiti le materie sulle quali può essere esercitato il diritto di avocazione, ma solo nel caso in cui ciò sia necessario al fine di consolidare il ruolo gestorio attribuito ad un socio in virtù di un particolare diritto ex articolo 2468, comma 3 c.c.
279 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 33; ABBADESSA P., op. cit., p. 193; CIAN M., op. cit., p. 11. 280 ABRIANI N.-MALTONI M., op. cit., p. 36; ABBADESSA P., op. cit., p. 194; CIAN M., op. cit., p. 28; DE
MURO I., Distribuzione e spostamento di competenze… op. cit., p. 867; DE MURO I., L’art. 2479 comma 1°, c.c. … op. cit., p. 432; DI CECCO G., op. cit., p. 4.
60 dello specifico argomento, oppure superando le limitazioni rappresentate dalle materia di competenza esclusiva degli amministratori. In relazione a tale previsione, la dottrina282 ha rilevato che non è possibile configurare uno svuotamento totale delle competenze degli amministratori e che l’estensione del contenuto della decisione sottoponibile ai soci, al di fuori dei confini dello specifico argomento, determina un mutamento della natura dell’istituto della
provocatio. Lo statuto può, infatti, attribuire ai soci competenze decisorie più ampie,
eventualmente condizionandole al verificarsi di un determinato evento, in modo da consolidare la competenza dei soci e limitare quella degli amministratori, ma tale fattispecie è riconducibile ad una ordinaria distribuzione di competenze operata dall’atto costitutivo, di cui alla prima parte dell’articolo 2479, comma 1 c.c.
Per quanto riguarda l’intervento dell’autonomia statutaria teso ad incidere sul potere di devoluzione attribuito ad uno o più amministratori, la dottrina283 ritiene che l’autonomia statutaria possa derogare alla disposizione in parola, prevedendo che il diritto sia esercitato da un singolo amministratore o da un numero qualificato di amministratori. Tale dottrina ammette anche la possibilità di escludere radicalmente il diritto di attivazione da parte degli amministratori, in quanto tale potere si inquadra nella dialettica interna dell’organo amministrativo284 ed inoltre nella S.r.l. non si pone il problema di coinvolgere i soci nella gestione della società, dal momento che tale coinvolgimento è previsto ex lege per le materie di cui all’articolo 2479, comma 2 n. 5) c.c., che spettano inderogabilmente alla competenza dei soci285. L’ammissibilità286 di una tale previsione discende anche dalla circostanza che agli amministratori è riconosciuto la possibilità di coinvolgere i soci dando impulso ad una loro decisione mediante convocazione dell’assemblea o attivazione dei procedimenti extra- assembleari; anche se il procedimento decisionale ordinario può essere attivato solamente per quelle materie di competenza dei soci per disposizione di legge o dell’atto costitutivo, mentre la decisione ex provocatione può essere sollecitata anche per argomenti che non rientrano nella sfera delle competenze dei soci.
La scelta dell’autonomia statutaria di escludere o limitare il diritto degli amministratori di sottoporre argomenti all’approvazione dei soci può avere la finalità di impedire che gli amministratori si sottraggano dall’assumere una decisione che rientra nelle loro competenze;
282 DE MURO I., L’art. 2479 comma 1°, c.c. … op. cit., p. 432.
283 CIAN M., op. cit., p. 28; ABBADESSA P., op. cit., p. 193; DE MURO I., L’art. 2479 comma 1°, c.c. … op.
cit., p. 430.
284 CIAN M., op. cit., p. 28
285 ABBADESSA P., op. cit., p. 193
61 nonché di evitare che gli amministratori facciano ricorso all’istituto della provocatio al fine di estendere ai soci la responsabilità per il danno eventualmente derivante dall’operazione approvata.