LE COMPETENZE DECISORIE DELLA COLLETTIVITÀ DEI SOC
2.3 L’attribuzione ai soci di competenze da parte di uno o più amministratori o di tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale
I soci decidono, oltre che sulle materie riservate alla loro competenza dalla legge o dallo statuto, anche su argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale sottopongano alla loro approvazione.
L’articolo 2479, comma 1 c.c. legittima un’ingerenza eventuale244 dei soci nella gestione della società, per gli argomenti sui quali gli amministratori o i soci sollecitino un loro pronunciamento.245 Infatti la regola in esame dispone che i soggetti legittimati possano devolvere alla collettività dei soci il potere di decidere su argomenti che non rientrano nella sfera ordinaria delle loro competenze.
Tale disposizione non si limita ad attribuire agli amministratori e alla minoranza qualificata il diritto di chiedere la convocazione dei soci su argomenti che sono già di competenze degli stessi, per previsione di legge o dell’atto costitutivo246. Il meccanismo di devoluzione, definito
provocatio ad populum247, può avere ad oggetto argomenti ulteriori rispetto a quelli che la legge
o l’atto costitutivo attribuisce alla competenza dei soci e quindi anche argomenti che, in via ordinaria, rientrano nella sfera di competenze degli amministratori248.
244 CIAN M., op. cit., p. 23; ABRIANI N., MALTONI M., op. cit., p. 38; ZANARONE G., op. cit., p. 1255.
L’autore classifica la competenza attribuita ai soci dall’articolo 2479, comma 1 c.c., quale: - concorrente, perché esercita in concorrenza con altri centri decisionali;
- generale, perché investe qualsiasi materia e quindi tutti i temi della vita sociale;
- sovraordinata, rispetto all’organo amministrativo, che con riferimento a quell’argomento è momentaneamente esautorato dei suoi poteri decisionali;
- eventuale, in quanto il suo oggetto non è predeterminato, ma dipende dalla volontà di chi opera la sollecitazione.
245 Il potere di avocazione regolato dall’articolo 2479, comma 1 c.c. ha indotto la dottrina a considerare la
collettività dei soci alla stregua di un «organo sovrano». Di questo parere LENER R., op. cit., p. 789; LENER R., TUCCI A., Decisioni dei soci e responsabilità degli amministratori, in Analisi giuridica dell’Economia, 2003, 2, p. 281; CIAN M., op. cit., p. 8, secondo cui «…la definizione della compagine sociale quale organo sovrano dell’ente, …, assume qui un significato tutt’affatto nuovo ed assai più incisivo: poiché la sovranità del gruppo dei soci non si esprime solo nel potere di determinare e modificare l’assetto organizzativo, finanziario e strutturale dell’impresa (attraverso le modificazioni dell’atto costitutivo), e nel potere di designazione alle cariche sociali (che nella s.r.l., quanto agli amministratori, può essere sottratto alla collettività nel suo complesso, e però solo per consegnarlo a singoli soci), ma si manifesta con solare vigore nella possibilità di avocare a sé ogni decisione in merito a qualsivoglia operazione gestoria.». Diversamente CAGNASSO O. Le decisioni dei soci… op. cit., p. 290 ritiene che la disposizione determina una sovranità limitata dei soci rispetto all’organo gestorio. Secondo l’Autore solamente l’intervento dell’atto costitutivo, che attribuisca ai soci i poteri gestori, pone i soci in una posizione realmente «sovrana» all’interno della struttura societaria. ABBADESSA P., op. cit., p. 189 afferma che «non può negarsi l’esistenza di un rapporto gerarchico, che vede i primi [soci] sovraordinati rispetto ai secondi [amministratori]: che tale rapporto esprima, come si è sostenuto, una sovranità piena o limitata dei soci è problema lessicale, privo, all’evidenza, di qualsiasi rilevanza pratica.»
246 CIAN M., op. cit., p. 23.
247 Così definita da DE MURO I., Distribuzione e spostamento di competenze… op. cit., pag. 864.
248DE MURO I., L’art. 2479 comma 1°, c.c.: spazi e limiti dell’autonomia statutaria, in Riv. Dir. Civ., 2009, 4,
p. 403;
53 Tramite la disposizione in parola viene riconosciuta ai soci una competenza generale, suscettibile di ricomprendere tutti gli ambiti dell’attività sociale, che gli stessi esercitano in concorrenza con altri centri decisionali249, in particolare quello amministrativo. Si tratta, inoltre, di una competenza mediata250, perché conseguenza della sollecitazione proveniente da uno o
più amministratori o da una minoranza qualificati di soci.
Nel caso in cui siano gli amministratori a devolvere la decisione alla collettività dei soci, tale competenza può avere ad oggetto decisioni sulle quali gli amministratori non si siano ancora espressi, nel caso in cui un amministratore sottoponga la decisione ai soci senza averla preventivamente sottoposta agli altri amministratori, o sulle quali questi ultimi si siano già espressi, nel caso in cui la proposta provenga da un amministratore dissenziente o da un amministratore che non è concorde con il compimento di un’operazione rischiosa. Nel caso in cui i soci siano chiamati a pronunciarsi su sollecitazione dell’organo amministrativo, essi hanno il potere di approvare o respingere la proposta formulata dagli amministratori. I soci possono assumere decisione negativa in merito alla proposta sottoposta dagli amministratori, che in tal caso non potranno più assumere la stessa decisione, non potranno darvi esecuzione o dovranno interrompere l’esecuzione già in corso251. I soci possono anche non dar seguito alla richiesta degli amministratori, che in tal modo tornano nuovamente ad essere competenti ad assumere la decisione su quell’argomento252.
Nel caso in cui l’intervento dei soci sia richiesto dai soci stessi, il pronunciamento dei soci può essere sollecitato su argomenti che siano stati già decisi dagli amministratori o su argomenti non ancora trattati dagli amministratori e quindi formulati dallo stesso socio. 253
In tutti i casi, ai fini del perfezionamento della decisione, si rende necessaria la compresenza del consenso degli amministratori e del consenso dei soci.
In relazione al contenuto della decisione, la dottrina254 ha rilevato che si tratta di temi specifici e circoscritti, come si desume dal tenore della norma, che utilizza il termine «argomenti». La
provocatio non può, quindi, avere ad oggetto decisioni su temi eccessivamente ampi o generici,
249 ZANARONE G., op. cit., p. 1253; CIAN M., op. cit., p. 10.
250 LEOZAPPA A.M., op. cit., p. 290. L’Autore distingue la competenza immediata dei soci, per le materie ad essi
riservati nell’atto costitutivo, dalla competenza mediata, per gli argomenti sui quali i soci sono chiamati a determinarsi da parte degli amministratori o dei soci.
251 VIGO R., op. cit., p. 472.
252 DE MURO I., L’art. 2479, comma 1 c.c. … op. cit., p. 405. 253 VIGO R., op. cit., p. 473.
254 DE MURO I, Distribuzione e spostamento di competenze …op. cit., p. 865; ABBADESSA P., La voice dei soci
nella gestione della s.r.l., in RDS, 2012, 2, p. 188; LEOZAPPA M., op. cit., p. 283 sottolinea, più volte, che il
legislatore utilizza, nella medesima disposizione, termini diversi: l’atto costitutivo può riservare ai soci la decisione su determinate “materie”, gli amministratori o soci possono sollecitare la collettività a determinarsi su “argomenti”.
54 come quelli relativi alla gestione di un ramo di azienda o al compimento di tutti gli atti di una determinata categoria.
La decisione rimessa ai soci può avere ad oggetto l’area della gestione imprenditoriale, con riferimento a specifiche operazioni o alle modalità di attuazione delle stesse, definizione di piani strategici generali o direttive in merito alla conduzione dell’impresa255. Ai soci, inoltre, può essere richiesto di esprimersi anche su un singolo aspetto di un atto gestorio, e non necessariamente sull’intera operazione, ad esempio sulla clausola che regola la durata di un contratto. La decisione dei soci può essere richiesta anche nei casi in cui sia dubbia la competenza, oppure nei casi in cui l’operazione esula dalle competenze degli amministratori, per le conseguenza che da essa deriverebbero256.
La devoluzione di competenze alla collettività dei soci incontra un limite nelle materie che l’articolo 2475, comma 5 c.c. rimette inderogabilmente alla decisione degli amministratori. La dottrina257 ha, però, osservato che, i soci possono essere chiamati ad esprimersi su singoli aspetti relativi ai progetti o alle proposte delle materie in questione. Inoltre, si ritiene258 che il trasferimento del potere decisionale in capo ai soci non incontri ostacoli con riferimento alla materia dell’aumento delegato di capitale sociale, che, pur essendo inclusa nell’elenco delle materie spettanti in ogni caso agli amministratori, è una competenza che l’organo amministrativo esercita non già in via esclusiva, ma in concorrenza con i soci, trattandosi di una decisione delegata.
La dottrina259 ha, inoltre, ammesso la possibilità che gli amministratori o la minoranza qualificata di soci solleciti la decisione della collettività anche per le materie che sono già di competenza dei soci, perché loro attribuite da una previsione di legge o dell’atto costitutivo. Ciò si desume dalla ratio della norma, che, pur consentendo la devoluzione ai soci di argomenti diversi rispetto a quelli riservati alla loro competenza dalla legge o dallo statuto, intende realizzare un maggiore coinvolgimento dei soci nella gestione della società. Tale scopo può essere raggiunto anche esortando i soci a pronunciarsi su atti e argomenti già di loro competenza, sui quali gli stessi non siano stati chiamati a decidere secondo il normale iter.
255 CIAN M., op. cit., p. 24.
256 DE MURO I, Distribuzione e spostamento di competenze …op. cit., p. 865. 257 DE MURO I., Distribuzione e spostamento di competenze… op. cit., p. 865.
258 DI CECCO G., op. cit., p. 5; DE MURO I., Distribuzione e spostamento di competenze …op. cit., p. 866; CIAN
M., op. cit., p. 23. Secondo l’Autore «...la disposizione intende semplicemente regolare la distribuzione delle funzioni nei rapporti interni all’organo amministrativo, non incidendo invece sulla posizione e sulle prerogative attribuibili alla compagine sociale».
55 Con riferimento al valore assunto dalla decisione dei soci, si ritiene che il pronunciamento dei soci non si debba connotare in termini di mera concessione alle scelte degli amministratori. Infatti in tal caso la disposizione si ridurrebbe a replicare lo schema dell’opposizione regolato dall’articolo 2257 c.c.260, che in materia di amministrazione disgiuntiva, dispone che il singolo amministratore possa opporsi al compimento di un’operazione da parte di un altro amministratore, rimettendo la decisione a tutti i soci. Questi ultimi possono accogliere l’opposizione, impedendo definitivamente il compimento dell’operazione contestata, o, al contrario, rigettarla, consentendo all’amministratore la realizzazione dell’operazione contrastata. In tali casi, però, non si verifica uno spostamento di competenze dall’organo amministrativo ai soci, perché essi non sono chiamati a decidere sul compimento dell’operazione, ma solo sull’opposizione sollevata da un amministratore261.
Inoltre la norma non opera solo nel contesto dell’amministrazione disgiuntiva, ma in presenza di qualunque sia il regime di amministrazione adottato, ciò si desume dal fatto che l’iniziativa compete anche ad uno solo tra i più amministratori di cui è dotata la società262 e anche dal fatto che la legittimazione ad attivare il meccanismo della provocatio è riconosciuta anche ad una minoranza qualificata di soci263.
La dottrina ritiene che i soci chiamati a pronunciarsi tramite provocatio dispongano di un potere decisionale pieno264, in virtù del quale essi assumono decisioni vincolanti per gli amministratori, i quali sono obbligati a darvi esecuzione, fermo restando l’obbligo di astenersi dall’esecuzione, nel caso in cui l’atto deciso sia dannoso per la società, i creditori sociali e i terzi.
È stato osservato265 che l’utilizzo del temine «approvazione» riveste una portata maggiore rispetto a quella che il termine «autorizzazione» assume nel diritto azionario, in cui l’articolo 2364, comma 1, n.5) c.c. prevede che l’assemblea dei soci possa essere chiamata a deliberare su autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori. Tale disposizione regola l’unico caso in cui all’assemblea dei soci è riconosciuta la possibilità di intervenire nell’amministrazione della società. Tuttavia, si tratta di un potere limitato, dal momento che la compagine sociale è chiamata solamente a rilasciare il proprio assenso,
260 CIAN M., op. cit., p. 30. 261 DI CECCO G., op. cit., p. 6. 262 RODORF R., op. cit., p. 1201 263 VIGO R., op. cit., p. 472. 264 ABBADESSA P., op. cit., p. 189. 265 CIAN M., op. cit., p. 29.
56 rimuovendo l’impedimento posto dallo statuto all’iniziativa degli amministratori266 e non a decidere sul compimento dell’atto stesso.
La mancata riproduzione della norma citata nel modello della S.r.l. non esclude, tuttavia, che i soci possano esprimersi in termini autorizzatori, al fine di rimuovere l’opposizione sollevata dalla minoranza o da un amministratore con riferimento ad operazioni già decise dall’organo amministrativo, che in tal caso mantiene la discrezionalità circa la convenienza del compimento dell’operazione267.
2.4 Le deroghe al diritto di uno o più amministratori o di tanti soci che rappresentino