I DIRITTI PARTICOLARI RELATIVI ALL’AMMINISTRAZIONE
3.2 Ambito di applicazione soggettivo
Ai fini della trattazione del tema in questione, è necessario individuare i soggetti ai quali possono essere attribuiti i particolari diritti.
La dottrina343 è concorde nell’affermare che solo i soggetti che assumono la qualifica di socio possano essere titolari di tali diritti.
Muovendo dal dato letterale della norma, che fa riferimento a «singoli soci», è stato osservato344 che la fattispecie di particolare diritto di cui all’articolo 2468, comma 3 c.c. non si configura nei casi in cui il medesimo diritto sia attribuito alla totalità dei soci. In tale ipotesi, essendo tutti uguali tra loro, tali diritti divengono espressione di una pattuizione contrattuale generale e, quindi, di una regola di organizzazione societaria. Mediante il riconoscimento di un particolare diritto, invece, si vuole dare rilievo alla persona del singolo socio e rafforzarne la posizione all’interno della società. Pertanto, perché si possa configurare un particolare diritto, è necessario che tale privilegio sia riservato ad uno, o tuttalpiù ad alcuni soci, individuati nell’atto costitutivo per nome e cognome, e che eguale diritto non sia attribuito a tutti gli altri soci345.
La determinazione del perimetro soggettivo dell’istituto in parola, ha indotto la dottrina346 a chiedersi se destinatari di tali particolari diritti possano essere anche soggetti terzi estranei alla compagine sociale. Tale orientamento dottrinale ritiene ammissibili particolari diritti a favore di terzi laddove, ad esempio, il terzo sia investito per «uffici facoltativi» a cui i soci hanno dato vita, oppure nel caso in cui il terzo sia stato chiamato ad operare nell’interesse del socio: nel primo caso si pensi all’ipotesi di devoluzione al terzo del compito di diramare i contrasti in ordine alla gestione della società sorti tra coloro che hanno il potere di amministratore, oppure alla creazione di un comitato consultivo o di supporto per l’operato degli amministratori; nel secondo caso si pensi alla designazione di un terzo professionista di fiducia del socio chiamato alla consultazione dei libri sociali e gli altri documenti relativi all’amministrazione, ai fini dell’esercizio del diritto di controllo di cui all’articolo 2476, comma 2 c.c., o chiamato a rappresentare il socio in sede assembleare, ai sensi dell’articolo 2479-bis.
343 GUGLIELMO R., Diritti particolari dei soci … op. cit., p. 592; BELLEZZA E., Diritti particolari del socio: i
diritti amministrativi, in S.r.l.: pratica e crisi, in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano,
2009, p. 31; DACCÒ A., I diritti particolari del socio… op.cit., p. 395 (in nota 2); GUGLIELMO R., SILVA M.,
op. cit., p. 4.
344 GUGLIELMO R., op. cit., p. 592.
345 BELLEZZA E., Diritti particolari del socio… op. cit., p. 31. Tuttavia la Massima I.I.31 del Comitato dei Notai
del Trivento ha ritenuto ammissibile l’attribuzione di uno o più diritti particolari alla totalità dei soci, in ragione del tenore letterale della norma, che pur facendo riferimento a singoli soci, non esclude che i diritti particolari possano riguardare tutti i soci.
77 Allo stesso tempo, però, la medesima dottrina347 non ammette che a terzi siano attribuiti particolari diritti qualora questi siano tesi a tutelare un interesse diverso rispetto a quello di socio348. Infatti la natura stessa dei diritti particolari, consistente nell’accentuare la rilevanza della persona del socio rispetto agli organi sociali ed agli altri componenti della compagine, non ammette che questi possano essere utilizzati al fine di creare situazioni di influenza esterna sulla gestione della società. Tale conclusione trova supporto nella disciplina codicistica, in cui, anche nel tipo azionario, l’attribuzione di diritti amministrativi e patrimoniali a soggetti non soci possessori di strumenti finanziari partecipativi (articolo 2346, comma 6 c.c.) assume carattere di eccezionalità, e lo stesso dicasi per l’attribuzione allo Stato o ad altri enti pubblici della facoltà di nomina di amministratori e sindaci349.
Il tema della titolarità dei diritti particolari trova ulteriore articolazione nell’ipotesi di costituzione di pegno o di diritto reale di usufrutto aventi come oggetto la quota sociale del socio munito di diritti particolari350. In tali casi si assiste alla presenza di soggetti, quali l’usufruttario e il creditore pignoratizio, che, pur non essendo soci, hanno comunque uno stretto rapporto con i soci e le loro partecipazioni. Questi soggetti, seppur formalmente estranei alla compagine sociale, sono comunque mossi dall’interesse di conservazione del valore della partecipazione. Da ciò consegue che il legislatore abbia espressamente riconosciuto ad essi la titolarità del diritto di voto nelle decisioni dei soci351. Tale regime legale è comunque derogabile da parte dell’atto costitutivo, che può, quindi, attribuire il diritto di voto o al creditore pignoratizio/usufruttario o al socio debitore/nudo proprietario o anche a entrambe le parti, seppur non contestualmente, precisando, in quest’ultimo caso, l’oggetto della decisione su cui ciascun soggetto è chiamato ad esprimersi352.
Si ritiene353, inoltre, che al creditore pignoratizio/usufruttario spettino anche i diritti amministrativi diversi dal diritto di voto, ma ad esso strumentali, quali il diritto di
347 Alle stesse conclusioni giunge SANTAGATA R., op. cit., p. 289.
348 L’autore riporta l’esempio di una banca che, avendo concesso finanziamenti di rilevante ammontare, richieda
diritti di controllo e informazione simili a quelli che l’articolo 2476, comma 2 attribuisce ai soci non amministratori, oppure richieda un potere di nomina dei componenti dell’organo amministrativo o del collegio sindacale nell’ipotesi di crisi aziendale, o ancora si riservi un potere di veto per l’assunzione di decisioni dei soci o per il compimento di operazioni di gestione che possano aumentare il rischio dell’attività finanziata e quindi le probabilità di inadempimento all’obbligo di restituire il prestito.
349 SANTAGATA R., op. cit., p. 289. L’autore, a sostegno della tesi, riporta la circostanza che anche in Germania,
ove è prevista e disciplinata l’alienazione convenzionale del governo della società, prevalga un’opinione contraria alla liceità di clausole statutarie che conferiscano il diritto di nomina degli amministratori a soggetti estranei alla compagine sociale.
350 In merito al pegno della partecipazione si rinvia a CALVOSA L., Il pegno della partecipazione, in S.r.l.
commentario Dedicato a G.B. Portale, a cura di Dolmetta A.-Presti G., Milano, 2011, p. 414.
351 MAUGERI M, op. cit., p. 1513; BELLEZZA E., Diritti particolari del socio… op. cit., p. 31. 352 CALVOSA L., Il pegno della partecipazione… op. cit., p. 416.
78 convocazione, il diritto di rinvio dell’assemblea e il diritto di intervento: questi ultimi, infatti, sono strettamente connessi al diritto di voto e, conseguentemente, spettano al titolare dello stesso. Tutti gli altri diritti amministrativi non strumentali al diritto di voto, invece, competono sia al socio debitore/nudo proprietario, sia al creditore pignoratizio/usufruttario: si fa riferimento al diritto di informazione e di consultazione previsto dall’articolo 2476, comma 2 c.c.; al diritto di esercitare l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori e di chiederne la revoca in via cautelare; al diritto di sottoporre argomenti alla decisione dei soci; al diritto di sollecitare l’assunzione della decisione in forma assembleare; al diritto di impugnare le decisioni assunte dai soci in forma assembleare ed extra-assembleare; al diritto di impugnare le delibere consiliari (se si ammette l’applicazione analogica dell’articolo 2388, comma 4 c.c.) e al diritto di presentare denuncia al tribunale ai sensi dell’articolo 2409 c.c.
Tali considerazioni spingono a chiedersi quale sorte spetti ai particolari diritti nell’ipotesi in cui la quota sia soggetta alla costituzione di un pegno o del diritto reale di usufrutto; ovvero se tali prerogative spettino sempre al socio debitore/nudo proprietario, o se invece si trasferiscano in capo al creditore pignoratizio o all’usufruttario.
A tal proposito la dottrina assume posizione diverse.
Alcuni354 non ammettono l’esercizio dei particolari diritti da parte di terzi, inclusi creditori pignoratizi ed usufruttuari, in quanto questo contrasterebbe con l’intento di valorizzazione della persona del socio e di personalizzazione della partecipazione, che ispirano la disposizione dell’articolo 2468, comma 3 c.c.
C’è chi sostiene355 che, nel silenzio dell’atto costitutivo, i diritti in parola permangano in capo al socio, che in ogni caso deve esercitarli in modo da non pregiudicare l’interesse del creditore pignoratizio o dell’usufruttario. Pertanto al creditore pignoratizio/usufruttario competono solamente i diritti amministrativi connessi al diritto di voto, a lui già spettante ex lege, e non anche i diritti particolari del socio356.
Altri357 propongono soluzioni diverse, operando un distinguo fondato sul contenuto, patrimoniale o amministrativo, dei particolari diritti e sull’ambito d’azione, interno o esterno, della fattispecie. Tale interpretazione pone l’accento sul ruolo economico che i diritti particolari rivestono in sede di costituzione di pegno o usufrutto. Ed infatti, se è vero che i diritti particolari sono strettamente connessi alla persona del socio e non alla sua partecipazione, la
354 PALMIERI G., op. cit., p. 8
355 DACCÒ A., op.cit., p. 399; SANTAGATA R., op.cit., p. 306. 356 SANTAGATA R., op.cit., p. 306; CALVOSA L., op. cit., p. 416. 357 SANTUS A., DE MARCHI G., op. cit., p. 86.
79 determinazione del valore della quota da vincolare non può prescindere dalla presenza di prerogative di natura amministrativa o patrimoniale ad essa connesse, poiché è innegabile che il creditore pignoratizio e l’usufruttuario traggano maggiore vantaggio dal vincolare o dal ricevere una quota sociale “privilegiata”.
Sotto il profilo del contenuto, si rileva che i diritti amministrativi devono essere esercitati dal socio debitore/nudo proprietario; mentre si ammette che i diritti patrimoniali siano esercitati dal creditore pignoratizio o dall’usufruttuario. Questo perché se da un lato gli altri soci potrebbero essere restii ad accettare che un terzo esterno alla compagine sociale abbia il potere di nominare gli amministratori, di disporre un veto, di autorizzare o addirittura di decidere atti di gestione della società; dall’altro la posizione giuridica ed economica degli altri soci non subisce alcun pregiudizio dal fatto che il diritto patrimoniale sia esercitato da un soggetto estraneo.
Con riferimento al secondo aspetto, si osserva che nei rapporti esterni, intercorrenti tra socio debitore/nudo proprietario e la società, il socio continua ad esercitare i particolari diritti, qualunque sia la natura degli stessi, di modo che gli altri soci non subiscano alcun pregiudizio e la società non debba preoccuparsi della legittimazione all’esercizio di tali diritti; nei rapporti interni, esistenti tra debitore/nudo proprietario e creditore pignoratizio o usufruttario, invece, il socio deve agire secondo criteri di correttezza e buona fede, in modo da non recare danno al creditore pignoratizio o all’usufruttuario.
Altri358, infine, risolvono la questione guardando alla disciplina della costituzione del pegno e dell’usufrutto, regolata dall’articolo 2471-bis c.c., che, rinviando alla disposizione dell’articolo 2352 c.c., stabilisce che il diritto di voto spetta, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, al creditore pignoratizio o all’usufruttario, così derogando alle norme generali che attribuiscono tale diritto a ciascun socio. La medesima logica può essere seguita con riferimento ai diritti particolari, di modo da ritenere che la deroga si estenda, oltre che al diritto di voto, anche all’esercizio dei diritti particolari: anche questi vengono esercitati, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, dal creditore pignoratizio o dall’usufruttario.
Invero parte della dottrina359 si è interrogata sulla possibilità di estendere l’ambito di applicazione dell’articolo 2468, comma 3 c.c. oltre il dato testuale, così da ricomprende tra i soggetti legittimati all’esercizio dei diritti particolari, anche a contenuto amministrativo, soggetti terzi ed estranei alla compagine sociale, quali appunto il creditore pignoratizio e l’usufruttario.
358 GUGLIELMO R., op. cit., p. 594.
359 MAUGERI M, op. cit., p. 1513, il quale sembra protende per tale conclusione; BELLEZZA E., op. cit., p. 31,
80 Ad ogni modo, al fine di risolvere i dubbi sopra esposti, è auspicabile un intervento dell’autonomia statutaria volto a subordinare l’esistenza dei particolari diritti ad una condizione risolutiva, così che, in caso di costituzione di pegno o di usufrutto, il diritto particolare si estingua. L’atto costitutivo potrebbe anche prevedere espressamente un divieto di assoggettamento a pegno o usufrutto della quota del socio privilegiato360.