LE COMPETENZE DECISORIE DELLA COLLETTIVITÀ DEI SOC
2.5 Il diritto dei soci di convocare l’assemblea
La mancata riproduzione, nella disciplina del tipo in esame, di una norma che individui i soggetti legittimati alla convocazione dell’assemblea, ha indotto la dottrina287 a chiedersi se nel diritto ex art 2479, comma 1 c.c. di una minoranza qualificata di soci di sottoporre qualsiasi argomento alla decisione della collettività sia insito quello di dare impulso al procedimento deliberativo.
Nell’ordinamento della S.p.a. l’articolo 2366 c.c. attribuisce espressamente all’organo amministrativo il dovere-potere di convocare l’assemblea. Nell’ambito della disciplina della S.r.l., l’articolo 2479-bis c.c. disciplina le modalità di svolgimento del procedimento assembleare, senza indicare i soggetti ai quali spetta la convocazione dell’assemblea.
La questione relativa all’individuazione dei soggetti legittimati all’attivazione del procedimento assembleare assume significatività in relazione all’importanza che il metodo collegiale continua a rivestire nella disciplina della S.r.l.
Con la riforma del 2003, infatti, il metodo collegiale non rappresenta più l’unico metodo attraverso cui giungere alla formazione della volontà sociale, ben potendo i soci assumere le proprie decisioni avvalendosi dei procedimenti alternativi extrassembleari della consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto, previsti dall’articolo 2479, comma 3 c.c.
Il legislatore mostra, però, un favor per il metodo assembleare, che assicura il raggiungimento di decisioni più ponderate e funzionali288. La rilevanza del metodo collegiale risulta, in primo luogo, dal fatto che il procedimento assembleare sia previsto quale regola di default, che opera in assenza di diversa previsione dell’atto costitutivo; inoltre, anche laddove l’atto costitutivo preveda che le decisioni possano essere assunte attraverso forme extrassembleari, il metodo collegiale torna ad operare quando ne facciano richiesta uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale; infine il procedimento assembleare è imposto dalla legge per materie particolarmente significative, quali quelle di cui ai numeri 4) e 5) all’articolo 2479, comma 2 c.c. e nel caso di riduzione del capitale per perdite di cui all’articolo 2482-bis, alle quali aggiungere anche le decisioni relative allo scioglimento e alla liquidazione di cui agli articolo 2484, comma 1, n. 6) c.c., 2487 c.c., 2487-ter c.c..
287 Si veda PECORARO G., Convocazione dell’assemblea di s.r.l. ed autonomia del tipo sociale secondo la
Cassazione: rilievi critici, in Giur. Comm., 5, 2017, p. 858, ove ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.
62 Nell’ambito del modulo collegiale la convocazione dell’assemblea assume portata significativa, in quanto rappresenta la prima tappa dell’iter di formazione della volontà assembleare. Essa svolge l’importante funzione di informare i soci sugli argomenti che verranno trattati in sede assembleare, consentendo loro di partecipare al processo decisionale in maniera consapevole289.
Il problema dell’individuazione dei soggetti legittimati alla convocazione dell’assemblea, non si pone nel caso in cui l’atto costitutivo abbia individuato chiaramente i soggetti ai quali spetta il compito di dare avvio al procedimento decisionale. La dottrina ha rilevato che l’ampia autonomia statutaria può orientarsi verso modelli di stampo personalistici, prevedendo che il diritto di dare impulso al procedimento assembleare sia attribuito al singolo socio, quale diritto particolare ex articolo 2468, comma 3290; o ancora predisponendo una clausola statutaria che attribuisca a ciascun socio il diritto di convocare l’assemblea, non già quale diritto particolare, ma quale regola di natura organizzativa, in relazione alle caratteristiche, o, al contrario, verso un modello più spiccatamente capitalistico, attribuendo la legittimazione alla convocazione dell’assemblea esclusivamente agli amministratori291, in modo speculare rispetto al modello azionario.
Nel caso in cui l’atto costitutivo non detti una regola in merito ai soggetti competenti alla convocazione dell’assemblea, consegue una lacuna, che può essere colmata attraverso l’interpretazione estensiva di regole desumibili dalla stessa disciplina della S.r.l.
A tal fine la dottrina ha argomentato che la disposizione di cui all’articolo 2479, comma 1 c.c. attribuisce a una minoranza qualificata di soci il diritto di convocare l’assemblea292. La norma, in tal modo, assume portata significativa anche sotto il profilo procedimentale293.
Secondo tale dottrina, il diritto di tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale di sottoporre alla decisione della collettività qualsiasi argomento contiene anche il diritto della stessa minoranza qualificata di convocare l’assemblea. Ai soci è, quindi, riconosciuto il potere di dare impulso al procedimento decisionale con riferimento a qualsiasi materia, non solo in relazione a quelle che vengano sottoposte alla collettività tramite il meccanismo della 289DIVIZIA P., Il potere di convocazione dell’assemblea attribuito al singolo fra norma organizzativa e “diritto particolare”, in Le Società, 2010, 8, p. 951.
290 ABRIANI N., MALTONI M., op. cit., p. 36; DIVIZIA P., op. cit., p. 957. 291 ABRIANI N., MALTONI M., op. cit., p. 38
292 ABRIANI N., MALTONI M., op. cit., p. 26. Diversamente RODORF R., op. cit., p. 1204 ipotizza che il singolo
socio possa essere considerato legittimato alla convocazione dell’assemblea, tenuto conto del ruolo centrale che il legislatore ha riconosciuto al socio di S.r.l. Secondo l’Autore l’articolo 2479, comma 1 c.c. è una disposizione volta più a definire l’ambito di competenze dell’organo decidente che non ad individuare a chi competa dare impulso al procedimento di decisione.
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provocatio ad populum, ma anche in relazione a quelle che spettano alla competenza dei soci
per disposizione di legge o dello statuto.
In tal modo viene riconosciuto ai soci di S.r.l. un potere ancora più significativo di quello che l’articolo 2367 c.c. attribuisce ai soci di S.p.a. Nel tipo azionario, ad una minoranza qualificata di soci è attribuito il diritto di chiedere all’organo amministrativo la convocazione dell’assemblea; i soci di S.r.l., invece, non necessitano della mediazione dell’organo amministrativo, potendo essi stessi dare avvio al procedimento deliberativo in via diretta294. Questa interpretazione permette anche di superare eventuali situazione di stallo organizzativo o di ostruzionismo degli amministratori, specialmente in assenza di rimedi alternativi all’inerzia ingiustificata di questi, quale l’intervento del tribunale previsto dall’articolo 2367, comma 2 c.c. in materia di S.p.a..
In senso contrario, altra parte della dottrina295 ritiene che l’articolo 2479, comma 1 c.c. incida unicamente sul riparto di competenze tra soci e amministratori, non legittimando in alcun modo i soci alla convocazione dell’assemblea. Pertanto, anche nel silenzio della norma o dello statuto, il potere di dare impulso alle decisioni dei soci spetta all’organo gestorio. Solo tale organo, infatti, è in grado di fornire tutte le informazioni necessarie per permettere ai soci di esprimere il proprio voto in maniera consapevole, di garantire la formazione della volontà dei soci e di documentarla attraverso la trascrizione della decisione nel libro dei soci. Secondo l’interpretazione richiamata l’obbligo di convocazione dell’assemblea, per gli amministratori, discende dal quello di predisporre tutti gli strumenti necessari per consentire ai soci di deliberare.
La questione è stata definitivamente risolta dalla giurisprudenza296 che ha chiarito che la disciplina della S.r.l. non presenta alcuna lacuna normativa in merito all’individuazione dei soggetti legittimati a dare avvio alla decisione collegiale ed ha, conseguentemente, riconosciuto ai soci titolari di almeno un terzo del capitale sociale il potere di convocare l’assemblea. La giurisprudenza richiamata ha escluso l’estensione analogica dell’articolo 2367 c.c. al modello della S.r.l., considerando l’obiettivo della riforma di attribuire a questo tipo maggiore elasticità e di riconoscere al socio un ruolo centrale nell’organizzazione della società. In mancanza di applicazione dell’articolo 2367 c.c., si rende necessario trovare meccanismi alternativi, al fine di evitare situazioni di stallo derivanti da comportamenti ostruzionistici
294ABRIANI N., MALTONI M., op. cit., p. 26.
295 MONTAGNANI C., Il difficile percorso della semplificazione: dai diritti dei soci, alla centralità dei soci senza diritti, in Riv. Dir. Comm., 2012, 1, p. 15 ss.
64 assunti dagli amministratori di fronte alla richiesta dei soci di convocare l’assemblea. Tale meccanismo è stato individuato nel potere dei soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale di convocare direttamente l’assemblea. Di conseguenza nel diritto dei soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale di sottoporre argomenti decisionali alla collettività, attribuito dall’articolo 2479, comma 1 c.c., rientra per via estensiva anche il potere di convocazione dell’assemblea.