LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI PER ATTI DI GESTIONE
4.8 La responsabilità dei soci alla luce del principio di esclusività della gestione in capo agli amministrator
L’introduzione di una disposizione che preveda la responsabilità dei soci in ipotesi di mala
gestio rappresenta il logico corollario rispetto all’apertura della disciplina della S.r.l. verso
forme di coinvolgimento dei soci nelle funzioni amministrative. Come noto, infatti, la struttura organizzativa della S.r.l. del 2003 presentava un elevato grado di flessibilità, che consentiva all’autonomia statutaria di ridefinire i confini tra la sfera di competenze degli amministratori e quella dei soci, ampliando l’ambito di poteri gestori spettanti a quest’ultimi.
Il CCII ha riscritto l’articolo 2475, comma 1 c.c. prevedendo che «la gestione dell’impresa … spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale». In tal modo, secondo quella che è stata definita l’interpretazione più innovativa573, si riproduce, nella disciplina della S.r.l., la regola di spettanza esclusiva della gestione in capo agli amministratori e la conseguente netta distribuzione di competenze tra organo amministrativo e soci, caratterizzante il modello azionario.
Il legislatore della riforma, nel ridefinire i principi fondanti il riparto di poteri tra soci e amministratori, non ha, però, ritenuto necessario intervenire sulla formulazione di altre disposizioni normative che riconoscono (indirettamente) ai soci un potere di autorizzare o persino di decidere operazioni di gestione. In particolare, non è stato oggetto di modifica la previsione dell’articolo 2476, comma 8 c.c., che stabilisce che «sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.»
572 RESCIGNO M., Soci e responsabilità…op. cit., p. 311, richiamando la disciplina della responsabilità da attività
di direzione e coordinamento, osserva che la mancata estensione al socio di S.p.a. della responsabilità di cui all’articolo 2476, comma 7 c.c. determinerebbe una irragionevole asimmetria sistematica per cui il socio di S.p.a., al pari del socio di S.r.l. risponderebbe per l’attività di direzione e coordinamento, ma non sarebbe sanzionabile in caso di decisione o autorizzazione di specifici atti di gestione, come accade al socio di S.r.l.
573CALVOSA L., Gestione dell’impresa e della società alla luce dei nuovi artt. 2086 e 2475 c.c., in Le Società,
130 Alla luce del nuovo testo dell’articolo 2475, comma 1 c.c. e della ridefinizione delle regole di
governance societaria, si avverte l’esigenza di coordinare il novellato articolo con la previsione
di una responsabilità dei soci per gli atti decisi o autorizzati che abbiano recato danno alla società, ai soci, ai terzi, al fine di rideterminare la portata della norma e di individuare le fattispecie in cui la stessa trova applicazione.
Nel fare ciò, è necessario distinguere i casi in cui l’intervento dei soci nella gestione sia legittimato da formale attribuzione di poteri, da quelli in cui il loro intervento si connoti in termini informali.
In primo luogo, si ritiene che, anche in seguito alla modifica apportata dal CCII, i soci continuino a mantenere il potere decisionale sulle materie che la legge attribuisce inderogabilmente alla loro competenza e, segnatamente, con riferimento alle decisioni di compiere operazioni che determinano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o una rilevante modifica dei diritti dei soci. Si deve, pertanto, concludere che in tali ipotesi si configuri in capo ai soci una responsabilità riconducibile alla fattispecie del penultimo comma dell’articolo 2476 c.c.: trattandosi di atti di gestione, i soci che abbiano deciso l’operazione rispondono in solido con gli amministratori che vi abbiano dato esecuzione.
E inoltre, poiché si considera ammissibile la competenza decisionale dei soci sull’opposizione sollevata da un amministratore nel caso di amministrazione disgiuntiva; si deve ritenere che continui a delinearsi una responsabilità risarcitoria in capo ai soci, qualora questi abbiano respinto l’opposizione sollevata da un amministratore su un’operazione che un altro intendeva compiere. In tal caso i soci sono considerati responsabili in solido con l’amministratore che ha promosso l’operazione dannosa, ma anche con tutti gli altri amministratori che, pur essendo a conoscenza del compimento di un atto pregiudizievole, non abbiano esercitato il diritto di opposizione.
In merito alla competenza dei soci sulle materie riservate dall’atto costitutivo, si è detto che, seppur l’atto costitutivo non possa attribuire ai soci il potere di assumere una decisione vincolante per gli amministratori, si possono ancora considerare legittime le clausole che attribuiscano ai soci il potere di autorizzare il compimento di operazioni gestionali, non essendo il pronunciamento autorizzatorio vincolante per gli amministratori. Si deve, pertanto, ritenere che i soci siano responsabili, solidalmente con gli amministratori, per gli atti autorizzati. E ciò sia nel caso in cui il potere di autorizzazione sia stato loro riservato da una clausola statutaria, sia nel caso in cui sia stato loro devoluto da uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale.
131 Alle medesime conclusioni si perviene con riferimento all’attribuzione ad uno o più soci di particolari diritti relativi all’amministrazione della società. In particolare, poiché si continuano a considerare legittime le clausole che attribuiscano ai soci il particolare diritto di autorizzare il compimento di atti di gestione, qualora la volontà espressa dal socio privilegiato si ponga in rapporto di efficienza causale rispetto all’atto dannoso compiuto dagli amministratori, il titolare del diritto particolare sarà chiamato a rispondere solidalmente con gli amministratori.
Come sopra chiarito, la dottrina ritiene che l’ambito di applicazione non può essere limitata ai casi in cui l’ingerenza dei soci nella gestione della società sia legato a previsioni normative o statutarie. La portata della norma comprende anche ipotesi in cui i soci si siano ingeriti nella gestione societaria in mancanza di attribuzione di qualsivoglia potere formale da parte dell’atto costitutivo, prescindendo dalla ripartizione di competenze tra soci e amministratori sancita dall’autonomia statutaria.
E quindi anche nell’attuale disciplina della S.r.l., nella quale l’articolazione delle funzioni gestorie deve necessariamente conformarsi al principio di esclusiva spettanza della gestione agli amministratori, la disposizione in esame trova applicazione pure nelle ipotesi in cui i soci siano intervenuti in via informale nella gestione societaria, orientando l’attività degli amministratori verso il compimento di atti dannosi574. In tali circostanze, la responsabilità dei soci può essere conseguenza di manifestazioni di volontà, non solo di portata autorizzatoria, ma anche di tipo decisorio.
E infatti, poiché si è detto che l’organizzazione societaria interna della S.r.l. deve necessariamente conformarsi al principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori, si ritengono ammissibili solamente quelle clausole che riconoscano ai soci un potere di ingerenza nella gestione limitato al profilo delle autorizzazioni; pertanto, nei casi in cui l’intervento del socio sia giustificato da una formale investitura, la condotta fonte di responsabilità può concretizzarsi solamente in un atto di autorizzazione575.
574 SPOLIDORO M., Note critiche sulla “gestione dell'impresa” nel nuovo art. 2086 c.c. (con una postilla sul
ruolo dei soci), in Riv. Soc., 2019, 2-3, p. 271 ritiene che «la responsabilità solidale del socio prevista dal settimo
comma dell’art. 2476 potrebbe essere vista come sanzione del comportamento illecito del socio che si intromette». MALGIUGLIO F., I poteri degli amministratori di società a responsabilità limitata a seguito del codice della
crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Riv. Not.,2, 2019, p. 309, il quale ritiene che la previsione dell’articolo 2476,
comma 7 c. può valere a rendere corresponsabili con gli amministratori «quei soci che decidano il compimento di atti di amministrazione, non già in virtù di una previsione statutaria in tal senso oggi non più consentita, ma in virtù di una situazione fattuale difforme dal paradigma normativo e, come tale, vieppiù sanzionabile, secondo una logica analoga a quella seguita dal legislatore in sede penale (cfr. art. 2639, primo comma, c.c.)».
575 CALVOSA L., Gestione dell’impresa e della società alla luce dei nuovi artt. 2086 e 2475 c.c. … op. cit., p.
802. L’Autrice rileva che «…l’introduzione della funzione esclusiva dell’organo amministrativo nella gestione dell’impresa impone la delimitazione della portata applicativa della norma sostanzialmente al profilo dell’autorizzazione, non potendo più sussistere un intervento decisorio di tipo generalizzato del socio sulla
132 Viceversa, nei casi in cui il socio intervenga in via informale, il comportamento da cui origina la responsabilità può concretarsi anche in una decisione, dal momento che in tali casi l’ingerenza del socio, attuata in maniera illegittima, non è condizionata al rispetto dei vincoli imposti dall’ordinamento e può, quindi, assumere forme indebite non ammesse dalla legge.
L’interpretazione del nuovo testo dell’articolo 2475, comma 1 c.c. che qui si accoglie consente, inoltre, di risolvere in termini positivi la questione relativa all’applicabilità della norma in questione anche alla S.p.a. Nell’ottica di reciproca influenza delle discipline dei due tipi capitalistici, avanzata dalla dottrina576 in ragione dell’accomunanza degli stessi sotto il medesimo principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori, si potrebbe ritenere che, se da un lato la disciplina dei rapporti interorganici della S.r.l. debba essere riletta alla luce dei principi di governance della S.p.a., dall’altro alcune regole della S.r.l. possano essere estese al modello azionario. Pertanto, secondo tale logica, gli amministratori non possono essere considerati irresponsabili per aver dato esecuzione ad atti autorizzati dai soci: al pari di quanto espressamente previsto dall’articolo 2364, comma 1, n. 5 c.c. in tema di S.p.a., si deve ritenere che gli amministratori di S.r.l. mantengano la responsabilità per gli atti compiuti, ancorché dietro autorizzazione dei soci577.
D’altra parte, risolvendo definitivamente in senso positivo il dibattito dottrinale, si deve riconoscere alla previsione di cui all’articolo 2467, comma 8 c.c. carattere generale e ritenere la stessa applicabile anche alla S.p.a. Se, infatti, in tema di S.r.l., è espressamente prevista una responsabilità dei soci, in solido con quella degli amministratori, per aver autorizzato atti di gestione pregiudizievoli, non esistono ragioni per negare che, anche nella disciplina della S.p.a., alla responsabilità degli amministratori (già prevista dall’articolo 2364, comma 1, n. 5 c.c.) si sommi quella (dell’assemblea) dei soci che, mediante autorizzazione, abbiano orientato l’azione amministrativa verso il compimento di un atto dannoso578.
gestione, salvi i marginali casi in cui una siffatta competenza- come detto- gli sia riservata dalla legge o gli possa essere riservata dallo statuto in base a una specifica legittimazione di carattere legale.»
576 CALVOSA L., op. cit., p. 802
577 DI CATALDO V., ROSSI S., Nuove regole generali per l’impresa nel nuovo Codice della crisi e
dell’insolvenza, in RDS, 2018, 4, p. 759. L’Autore solleva il problema ritenendo che la dottrina non abbia
adeguatamente posto attenzione sul fatto che la disciplina della S.r.l. difetti di una regola, quale appunto quella dettata dall’articolo 2364, comma 1, n. 5 c.c., che tenga ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti in esecuzione di decisioni dei soci che autorizzino atti di gestione. L’Autore ritiene che la questione relativa alla responsabilità degli amministratori possa essere risolta mediante applicazione analogica della norma dettata per la società per azioni, ovvero ricavando tale responsabilità dalla disposizione dell’articolo 2476, comma 7 c.c., che sancisce una responsabilità solidale tra soci e amministratori, o anche applicando congiuntamente le due disposizioni.
133
CONCLUSIONI
Quanto esposto nei capitoli precedenti illustra le modalità attraverso cui la nuova formulazione del primo comma dell’articolo 2475 c.c. si coordina con le disposizioni della disciplina della S.r.l. che prevedono un coinvolgimento dei soci nella gestione societaria. Come si è detto, l’estensione al modello in esame del principio di spettanza esclusiva della gestione in capo agli amministratori determina una ridefinizione dei rapporti di potere tra soci e amministratori e impone un ridimensionamento del ruolo dei soci nella governance societaria in favore dell’organo amministrativo: agli amministratori spetta una competenza generale su tutto ciò che riguarda la gestione dell’impresa, intesa quali compimento di tutti gli atti necessari ai fini del perseguimento dell’oggetto sociale, mentre ai soci residua una competenza speciale e circoscritta.
Accentrato il potere gestorio in capo all’organo amministrativo, il legislatore ha proseguito nel processo di managerializzazione avviato, nell’ambito delle società di capitali, già dalla riforma del 2003, con riferimento alla disciplina della S.p.a.579, e portato a compimento dal CCII con la disciplina della S.r.l..
La specializzazione delle funzioni risponde ad esigenze di efficienza imprenditoriale e di professionalità nella conduzione della società580. Il legislatore ha, quindi, ritenuto necessario, anche nella S.r.l., che un’adeguata e rigorosa separazione di poteri sia condizione necessaria per assicurare il corretto e regolare svolgimento dell’attività sociale581.
Nella S.p.a. la competenza relativa alla gestione dell’impresa spetta esclusivamente all’organo amministrativo, in quanto questo è l’unico in grado di trovare un bilanciamento tra la pluralità di interessi riconducibili alla compagine sociale che, in ragione del potenziale ricorso al mercato del capitale di rischio, si presenta varia ed eterogenea582. Le medesime esigenze di mediazione di interessi compositi si manifestano, oggi, nell’ambito delle S.r.l.-PMI: in queste, in virtù dell’introduzione della tecnica di approvvigionamento di capitali mediante crowdfunding e
579 BUONOCORE V., Le nuove forme di amministrazione nelle società di capitali non quotate, in Giur. Comm.,
4, 2003, p. 398, parla di «esaltazione del momento gestionale»; ABRIANI N., Commento all’art. 2380-bis, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, p. 672 e 673, parla di «netto spostamento in senso manageriale del baricentro decisionale» e di «evoluzione in senso manageriale».
580 DE NICOLA A., Commento all’art. 2380-bis c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2005, p. 90; PINTO V., Commento all’art. 2380-bis c.c., in Le Società per Azioni, Codice Civile e Norme Complementari, diretto da P. Abbadessa-G. Portale, a cura di M. Campobasso-V. Cariello- U. Tombari, Milano, 2016, p. 1170; MAFFEZZONI I., Commento all’art. 2364 c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, p. 17;
581 BRUNO S., Commento all’art. 2380-bis, in Codice commentato delle S.p.a., diretto da G. Fauceglia e G.
Schiano di Pepe, Torino, 2006, p. 627.
134 dell’apertura verso forme di sollecitazione del risparmio pubblico, si assiste al potenziale ingresso nella compagine societaria di una pluralità di soci investitori ed emerge, conseguentemente, la necessità di gestire le medesime dinamiche tra soci con diverse aspettative di investimento che si registrano nella società azionaria583.
È vero che quella dettata per S.r.l.-PMI, in merito alla possibilità di offrire le quote al pubblico, è una disciplina speciale, che trova applicazione solamente nelle imprese di piccole-medio dimensioni; ma è pur vero che la maggior parte delle S.r.l. presenti nel tessuto economico nazionale rientra nelle soglie dimensionali delle PMI584 e può, pertanto, applicarne la disciplina speciale. Con riferimento, invece, alle restanti S.r.l. che eccedano i predetti limiti, queste sono soggette alla disciplina codicistica, che vieta di offrire al pubblico le quote sociali (articolo 2468, comma 1 c.c.), in esse, pertanto, non si presentano i problemi di bilanciamento di interessi di cui si è precedentemente detto; pur tuttavia si può ragionevolmente ritenere che, in funzione delle dimensioni medio-grandi, le stesse adottino sistemi di organizzazione interna più affinati e sofisticati, che presuppongono necessariamente la separazione dei ruoli e la specializzazione delle funzioni585.
Va, inoltre, osservato che l’organo amministrativo svolge una funzione di garanzia dell’affidamento dei terzi ed, in particolare, dei creditori586. In tal senso, l’estensione del principio di competenza esclusiva degli amministratori per la gestione dell’impresa trova giustificazione nella necessità di individuare in modo inequivocabile i soggetti cui imputare la responsabilità per la gestione dell’impresa, pure in termini di adempimento degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale, come si desume dall’espressa previsione di una responsabilità degli amministratori di S.r.l. verso i creditori sociali, introdotta dal CCII all’articolo 2476, comma 6 c.c.587.
583 CORSO S., s.r.l.-pmi aperte al mercato: scelte statutarie e diritti dei soci investitori, in Banca borsa tit. cred.,6,
2019, p. 877.
584 L’articolo 2, paragrafo 1, lettera f) del regolamento UE 201771129 stabilisce che è qualificabile come PMI la
società, che in base al suo più recente bilancio annuale o consolidato, soddisfi almeno due dei tre criteri seguenti: (i)numero medio di dipendenti nel corso dell’esercizio inferiore a 250; (ii) totale dello stato patrimoniale non superiore a 43.000.000 euro; (iii) fatturato netto annuale non superiore a 50.000 000 euro.
585 Già CAGNASSO O., L’“attività preparatoria” della gestione affidata ai soci di s.r.l. e l’attribuzione della relativa responsabilità, in Il diritto delle società oggi, innovazione persistente (studi in onore di Giuseppe Zanarone), P. Benazzo- M. Cera- S. Patriarca, 2011, p. 371, rilevava che mentre nelle imprese di piccole
dimensioni, in cui si verifica spesso una compenetrazione tra soci e amministratori, si configura la presenza del “manager socio, nelle imprese di medio-grandi dimensioni si assiste ad una separazione tra soci e amministratori e alla presenza di un “manager professionale”.
586 GALGANO F., Il nuovo Diritto Societario, Le nuove società di capitali e cooperative, Padova, 2006, p. 423. 587 MALGIUGLIO F., I poteri degli amministratori di società a responsabilità limitata a seguito del codice della
crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Riv. Not.,2, 2019, p. 308. L’autore ritiene che la ratio della nuova disposizione
dell’articolo 2475, comma 1 c.c. sia da individuare nella finalità di individuare in modo agevole ed inequivocabile un soggetto cui attribuire le responsabilità inerenti all’amministrazione della società, incluse quelle ex art. 2476, sesto comma c.c.
135 Alla luce di tali riflessioni, si deve concludere che il legislatore abbia riconosciuto che l’organo amministrativo rappresenta il centro propulsivo di una società di capitali588, il punto nevralgico delle relazioni tra i diversi elementi che compongono la società e il cuore della struttura organizzativa societaria589 e abbia, pertanto, concentrato tutti i poteri gestori in capo allo stesso.
Da ultimo, merita un riflessione la novità introdotta dallo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive a norma dell’art. 1, comma 1 della Legge 8 marzo 2019, n. 20 al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14.
Lo schema di decreto correttivo ha modificato l’articolo 377 del Codice della Crisi e dell’Insolvenza, prevedendo, tra l’altro, che il primo comma dell’articolo 2475 c.c. venga sostituito dal seguente “l’istituzione degli assetti di cui all’articolo 2086, secondo comma, spetta esclusivamente agli amministratori. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’articolo 2479.”
La norma, nella sua formulazione originaria e attualmente ancora in vigore, oltre che richiamare espressamente gli obblighi sanciti dall’articolo 2086 c.c. in tema di assetti organizzativi, stabilisce che, in tutti i tipi societari, la gestione della società compete esclusivamente agli amministratori. Questo ha causato incertezze interpretative legate alla possibilità di coordinare la regola di esclusività della gestione degli amministratori con altre disposizioni che, specialmente nella disciplina della S.r.l., consentono di affidare ai soci competenze tipicamente gestorie o particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società. Il decreto correttivo è intervenuto, come si legge nella Relazione illustrativa, per eliminare tale profilo di ambiguità, precisando che ciò che spetta in via esclusiva agli amministratori è l’istituzione degli assetti organizzativi.
Sembrerebbe, quindi, che il legislatore abbia accolto l’interpretazione che distingue, nell’attività di amministrazione, la sfera della gestione operativa da quella organizzativa, di modo da attribuire alla competenza esclusiva degli amministratori unicamente la seconda, che consiste nella predisposizione degli adeguati assetti di cui all’articolo 2086, comma 2 c.c. A ben vedere, però, la modifica apportata all’articolo 377 del Codice della Crisi dell’Insolvenza è in grado di generare nuovi problemi interpretativi connessi, questa volta, alla disciplina della S.p.a.
588MOSCO G., Funzione amministrativa e sistemi di amministrazione, in L’amministrazione. La responsabilità gestoria, Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da C. Ibba e G. Marasà, V, 2012, p. 13.
589CERRATO S., Il ruolo dell’assemblea nella gestione dell’impresa: il “sovrano” ha veramente abdicato?, in
136 Lo schema di decreto correttivo, chiarendo che solo l’adempimento dell’obbligo di predisposizione degli adeguati assetti organizzativi spetta alla competenza esclusiva degli amministratori, non si è limitato a risolvere le incertezze ermeneutiche sorte in merito alla disciplina della S.r.l.; ha, invece, esteso la suddetta modifica a tutti i tipi societari e, quindi, anche alla S.p.a., nella quale sembra venir meno il principio di specializzazione delle funzioni e di accentramento dei poteri gestori in capo all’organo amministrativo. Lo schema di decreto correttivo, infatti, ha previsto che anche nella disciplina del tipo azionario il primo comma dell’articolo 2380-bis c.c., che sancisce la regola di spettanza esclusiva della gestione in capo agli amministratori, sia sostituito dal seguente “l’istituzione degli assetti di cui all’articolo 2086,