LE OPERAZIONI SOTTO COPERTURA NELL'AMBITO DELLE INDAGINI DI POLIZIA
F) ANALISI DELLA L 124/2007: IN PARTICOLARE ARTT 17,18 E
Come già detto nel paragrafo precedente l'introduzione di questa particolare norma – ossia la L. 124/2007 – permette di capire la distinzione assiologica esistente tra le attività di intelligence e le attività d'indagine svolte dalla polizia giudiziaria: per approfondire meglio la questione, è opportuno analizzare la disciplina di 3 articoli contenuti in tale disposizione anche alla luce della diatriba giurisprudenziale che ha luogo sullo sfondo di questi delicati temi.
Per quanto riguarda l'art. 17, esso estende anche agli operatori dei servizi di sicurezza uno strumento investigativo già previsto in alcuni settori a favore della polizia, cioè una particolare causa di giustificazione: infatti, il primo comma della disposizione recita testualmente «Fermo quanto disposto dall'art. 51 c.p., non è punibile il personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi, nel rispetto rigoroso dei limiti di cui ai commi 2,3,4 e 5 del presente articolo e delle procedure fissate dall'art. 18»145. La norma, facendo comunque salvo quanto disposto dall'art. 51 c.p,
introduce una speciale causa di giustificazione per il personale degli organi informativi: di fatto, non è punibile l'agente per fatti compiuti o comportamenti tenuti nell'esercizio delle sue funzioni istituzionali, quando la condotta integratice del reato sia strettamente aderente alle finalità istituzionali e l'azione sia in rapporto di proporzione col risultato da conseguire. Il fondamento dell'esimente, esplicitato in modo inequivocabile, andrebbe quindi individuato nello scopo di sanare la contraddizione esistente fra l'azione di intelligence che si esplichi in comportamenti non ortodossi, ossia riconducibili nell'alveo delle attività contra ius, e la valutazione di indispensabilità delle condotte illecite per l'assolvimento dei compiti di tutela dello Stato democratico e delle istituzioni146. La causa di esclusione dell'antigiuridicità, intesa come contrasto fra la condotta e l'intero 145 v. comma 1 della L. 124/2007, rintracciato sul sito www.camera.it
ordinamento giuridico, rendendo inapplicabile ogni tipo di sanzione147, viene preferita ad altre ipotesi di non punibilità che avrebbero lasciato integra l'illiceità oggettiva del fatto ed impregiudicata, quindi, un'eventuale responsabilità civile ed amministrativa del soggetto interessato148.
Andando poi nello specifico, la formula “fermo quanto disposto dall'art. 51 c.p” sembrerebbe evidenziare il carattere speciale della scriminante in oggetto rispetto all'esimente generale di enunciazione codicistica, di cui amplia l'alveo applicativo altrimenti troppo ristretto: ma appare ragionevole ritenere che, con tale richiamo si sia voluto puntualizzare la riconducibilità della garanzia nel novero delle cause di giustificazione, più specificamente in quelle dell'adempimento di un dovere, senza che possano residuare più dubbi al riguardo; con la conseguenza inevitabile che l'art. 51 c.p troverà applicazione nei casi in cui l'esimente speciale non possa essere invocata. Infine, va riportato che, per onor di cronaca, l'operatività della previsione soffre una serie di precise limitazioni, dettate dalla preoccupazione di non dilatarne eccessivamente il ricorso, riservandolo solo a casi ben circoscritti149. Passando, ora, all'analisi dell'articolo successivo della legge in questione, va detto che l'art. 18 introduce uno dei tre possibili controlli a cui sono sottoposte le attività di intelligence: esso disciplina il controllo di natura politica, e stabilisce che la valutazione della legittimità soggettiva, oggettiva e teleologica delle operazioni nel cui ambito rientrano le condotte astrattamente costituenti reati spetta al Presidente del Consiglio dei Ministri, in quanto massima autorità nazionale di sicurezza, a cui la nuova normativa attribuisce non solo poteri di indirizzo politico ma anche competenze di tipo amministrativo150. La disposizione chiarisce che oggetto dell'autorizzazione è
147 in senso parzialmente difforme si esprime Antolisei, in Manuale di diritto penale a pag. 272, il quale ritiene che l'esclusione dell'antigiuridicità penale può lasciar sussistere un'illiceità extrapenale, atteso che “i vari rami del diritto hanno esigenze diverse e obbediscono a principi che sono particolari a ciascuno di essi”, ragion per cui la questione va risolta caso per caso.
148 v. C. De Maglie, in Gli infiltrati nelle organizzazioni criminali, cit. pag. 1049 e ss 149 v. P. Pisa, in Le garanzie funzionali, pag. 1431 in cui l'autore sottolinea le
difficoltà oggettive di individuare in concreto i requisiti di applicazione dell'esimente
150 v. M. Savino, in Solo per i tuoi occhi? La riforma del sistema italiano di intelligence, in Giornale dir. Amm. 2008, pag. 124, secondo il quale trova così definitiva consacrazione la figura atipica di presidente-ministro, coniata già in
un progetto di intelligence, nel cui ambito è prevista la possibilità o necessità di commettere fattispecie criminose. L'ultimo comma della disposizione introduce un particolare tipo di adempimento nell'ambito del sistema di garanzie dettate a presidio della legittimità delle operazioni: tale norma prevede che tutta la documentazione relativa alle richieste di autorizzazione venga conservata in un archivio segreto del DIS, unitamente alla documentazione delle relative spese; la rendicontazione delle suddette spese è sottoposta ad un controllo specifico da parte dell'ufficio ispettivo del DIS, inoltre, entro 30 giorni dalla conclusione dell'operazione, il Presidente deve informare il Comitato parlamentare di controllo «circa le operazioni condotte dai servizi di informazione per la sicurezza nelle quali siano state poste in essere condotte previste dalla legge come reato, autorizzate ai sensi dell'art. 18 della presente legge»151: siffatta comunicazione è finalizzata all'espletamento del secondo tipo di controllo previsto in materia, ossia quello parlamentare che la legge di riforma ha inteso potenziare al fine di contenere il rischio di abusi e deviazioni nell'operato dei servizi.
Sotto il profilo procedurale, il Presidente è tenuto a dare immediata comunicazine al Comitato parlamentare in caso di conferma della sussistenza dell'autorizzazione, indicandone le ragioni essenziali152.
Venendo, infine, a parlare dell'art. 19 “opposizione della speciale causa di giustificazione all'autorità giudiziaria” bisogna dire che, a differenza degli artt. 17 e 18, i quali chiariscono entro quali limiti la compressione dell'accertamento giudiziale è consentita, l'art. 19 detta le modalità di opposizione dell'esimente nell'ipotesi di avvio di un procedimento penale nei confronti di un addetto ai servizi informativi153, ovvero di suo arresto in
riferimento alla normativa del 1977, per sottolineare la particolare commistione dei poteri di indirizzo propriamente politico con le competenze di tipo
amministrativo, che risultano notevolmente rafforzate
151 Testuali parole dell'art. 33 comma 4 della L. 124/2007, su www.camera.it
152 v. E. Marzaduri, sub art. 19 Capo III Garanzie funzionali, stato giuridico del personale e norme di contabilità, in AA.VV. L. 124/2007 – sistema di
informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto, in Legisl. Pen. 2007 cit. pag. 742-743, per il quale il Presidente sarebbe tenuto alla comunicazione ex art. 19 comma 4 anche se non ha avuto modo di informare il Comitato delle operazioni prima della conferma dell'esistenza
dell'autorizzazione
flagranza di reato o di sua sottoposizione a misura cautelare personale; disciplina che risulta fortemente ispirata alle recenti esperienze di contrasto e di conflitto di attribuzione fra l'autorità giudiziaria ed il vertice politico di cui si è dato conto. Analizzando più a fondo la questione, va detto che il legislatore ha ritenuto necessario delineare una particolare procedura per l'opposizione, all'autorità giudiziaria, della speciale causa di giustificazione in forza della quale può essere riconosciuta la non punibilità del personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato; procedura che si giustifica essenzialmente nella duplice prospettiva di una tutela della segretezza sulla vicenda e di una tempestiva chiusura del procedimento in modo tale da limitare il pericolo che il coinvolgimento penale di chi è stato autorizzato si traduca in una possibile lesione degli stessi interessi che hanno legittimato il rilascio dell'autorizzazione. L'esigenza di un'apposita regolamentazione in sede procedimentale nasce essenzialmente dalla mancanza di una previsione che attribuisca la conoscenza immediata, in capo all'autorità giudiziaria, dell'esistenza di una situazione interessata dalle garanzie funzionali stabilite per agevolare il raggiungimento dei fini istituzionali dei servizi154. Diventava, quindi, necessario regolare i modi attraverso cui il pubblico ministero o il giudice procedenti possono essere informati del fatto che la condotta attribuita ad un determinato soggetto è stata autorizzata ai sensi dell'art. 18 della disposizione sotto analisi da parte del Presidente del Consiglio o dall'autorità delegata, ove istituita. Così, alla luce delle risposte non del tutto rassicuranti da fornire al tema relativo all'individuazione del momento in cui i responsabili dei servizi sono messi in condizione di far valere le garanzie
della pendenza penale da parte dell'agente può avvenire a seguito dell'invio dell'informativa di garanzia ex art. 369 c.p.p o della comunicazione della notitia criminis ai sensi dell'art. 335 comma 3 c.p.p, oppure della notifica della richiesta di proroga delle indagini alla stregua dell'art. 406 comma 3 c.p.p: ma l'Autore non esclude che la suddetta conoscenza possa provenire anche da altre fonti 154 E. Marzaduri, sub art. 19, nota 1 pag. 737, in cui afferma che accade
diversamente per le scriminanti introdotte dal legislatore per lo svolgimento dell'attività delle forze di polizia relativamente alla repressione di alcuni gravi reati. Al riguardo, ai sensi dell'art. 9 co. 4 L. 146/2006, “l'organo che dispone l'esecuzione delle operazioni deve dare preventiva comunicazione al pubblico ministero competente per le indagini, indicando, se necarrio o se richiesto, il nominativo dell'ufficiale di polizia giudiziaria responsabile dell'operazione, nonché il nominativo degli eventuali ausiliari impiegati”
funzionali, non appare scontato concludere nel senso dell'assoluta inopportunità di una soluzione che avesse invece imposto ai responsabili del Sistema di informazione per la sicurezza un contatto con gli organi preposti alla gestione del procedimento penale, non appena avuta notizia della commissione del fatto di reato coperto dall'autorizzazione; del resto, laddove si fosse optato per una soluzione del genere, nulla avrebbe impedito una tempestiva predisposizione di forme di tutela della segretezza, in attesa dell'accertamento della sussistenza della causa di giustificazione cui avrebbe dovuto far seguito una pronta richiesta di archiviazione da parte del pubblico ministero. Inoltre, la comunicazione immediata all'autorità giudiziaria dell'autorizzazione a porre in essere la condotta prevista dalla legge come reato non avrebbe comunque potuto impedire l'inizio di un procedimento penale a carico dell'addetto ai servizi segreti, come invece viene riconosciuto in giurisprudenza nel caso dell'ufficiale di polizia giudiziaria che abbia proceduto ad un acquisto simulato di stupefacenti ai sensi dell'art. 97 D.P.R. 309/1990155.
Il legisltore quindi ha affrontato il problema delle modalità con cui può essere assicurata la conoscenza dell'esistenza di un procedimento penale da parte dei direttori dei servizi: difatti, quand'anche l'autorità di polizia giudiziaria abbia individuato trai possibili responsabili del fatto di reato soggetti appartenenti ai servizi segreti non è stabilita alcuna comunicazione destinata all'agenzia di informazione interessata; questo perché l'applicazione di una tale previsione sarebbe subordinata nell'an e nel quando all'acquisizione della prova dell'esistenza del rapporto tra l'indagato ed i servizi, il che potrà ben aversi a significativa distanza di tempo dall'iscrizione della notizia di reato. Bisogna perciò concludere che, la possibilità di opporre la speciale causa di giustificazione all'autorità giudiziaria è subordinata alla conoscenza dell'inizio del procedimento da parte dell'addetto ai servizi, il quale, a sua volta, trasmetterà questo dato conoscitivo al direttore del servizio156: pertanto, un ruolo decisivo nella procedura viene svolto dal Direttore del servizio interessato.
155 Cass. 30 marzo 2004, Esposito ed altri, in CED Cass. n. 229943 156 E. Marzaduri, sub art. 19, cit. pag. 739
Una volta ricevuta l'opposizione, l'autorità giudiziaria deve immediatamente interpellare il Presidente del Consiglio “chiedendo che sia data conferma della sussistenza dell'autorizzazione di cui all'art. 18”. Nel corso delle indagini preliminari, l'obbligo di interpello grava sul procuratore della Repubblica competente, mentre nelle successive fasi processuali la verifica della sussistenza della scriminante sarà promossa dal giudice, a carico del quale però non si prevedono ulteriori adempimenti analoghi a quelli imposti al pm, cui spetta di procedere sia alla separazione degli atti relativi all'opposizione che alla loro iscrizione in apposito registro riservato «per essere custoditi secondo modalità che ne tutelino la segretezza»; non si tratta di una dimenticanza, ma di una precisa scelta in quanto l'udienza preliminare ed il dibattimento157 presuppongono la discovery degli elementi raccolti dal pm nel corso delle indagini preliminari, tra cui rientrano anche quelli relativi al personale dei servizi precedentemente segretati158.
In caso di opposizione della speciale causa di giustificazione «il Presidente del Consiglio, se sussiste l'autorizzazione, ne dà comunicazione entro 10 giorni all'autorità giudiziaria che procede, indicandone i motivi»159: nelle more della pronuncia il procedimento rimane sospeso160 e, nonostante la norma appaia scarna, appare ragionevole sostenere che la sospensione operi solo nei confronti di coloro che possono avvalersi della scriminante potendosi, invece, procedere nei confronti degli eventuali coimputati le cui condotte esulino dall'ambito di applicazione della garanzia. L'attività del Presidente del Consiglio è dunque circoscritta alla certificazione dell'esistenza dell'autorizzazione, senza discrezionalità di ogni specie161; lo si
157 v. E. Marzaduri, sub art. 19, cit. pag. 741, il quale ritiene difficile rintracciare i casi in cui l'esistenza della scriminante possa venire opposta nella fase
dell'udienza preliminare o del giudizio
158 v. R. Bricchetti- L. Pistorelli, in Garanzie funzionali, cit. pag. 66; in direzione parzialmente contraria E. Marzaduri, sub art. 19 cit. pag 742, secondo il quale tale lettura potrebbe venire contraddetta da altre disposizioni quali ad esempio l'art. 19 comma 6 che, invero, sembrerebbero imporre anche al giudice
l'adozione di alcune cautele a tutela della segretezza delle informazioni concernenti il personale dei servizi coinvolto
159 v. art. 19 comma 4 della L. 124/2007, consultabile su www.camera.it
160 v. E. Marzaduri, sub art. 19 cit. pag. 742, secondo il quale è altresì sospeso il termine di prescrizione, ai sensi dell'art. 159 comma 1 c.p; nonostante la norma taccia sul punto, si ritiene che sia possibile compiere atti urgenti
deduce oltre che dalla lettera della norma, anche dalla brevità e perentorietà del termine162, tanto che in caso di sua inosservanza la conferma si intende negata e l'autorità giudiziaria può procedere secondo le ordinarie disposizioni. Per quanto riguarda la sospensione del procedimento, essa è destinata a venir meno in tempi estremamente brevi: infatti il Capo del Governo ha dieci giorni dal momento in cui è stato raggiunto dall'interpello per confermare l'esistenza dell'autorizzazione: così il legislatore ha voluto mettere in condizione l'autorità giudiziaria di apprezzare le ragioni che hanno condotto l'autorità politica ad autorizzare la condotta dell'agente segreto, come a dire che il Presidente del Consiglio, oltre ad individuare le condotte ed i soggetti scriminati, dovrà fornire un adeguato riscontro delle riflessioni che hanno portato alla risposta affermativa circa la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 17 comma 6 della presente legge. Il problema risiede nel fatto che il Capo di Governo ben potrebbe limitarsi ad esporre al giudice quanto da lui stesso ritenuto comunicabile, a tutela delle finalità istituzionali dei servizi di sicurezza163: emergono così momenti ampiamente discrezionali nell'intervento del Presidente, momenti che paiono legittimare la presenza sulla scena di un così importante istituto politico.
Il testo della norma non cita l'ipotesi dell'archiviazione, ma, non vi è dubbio che qualora l'opposizione venga confermata nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero, quale titolare dell'azione penale, possa chiedere l'archiviazione del procedimento: non è infatti sostenibile che il pm sia comunque tenuto ad esercitare l'azione penale attraverso la formulazione della richiesta di rinvio a giudizio solo al fine di consentire al giudice dell'udienza preliminare di pronunciare la sentenza di cui all'art. 425 c.p.p164.
di governo è altamente discrezionale: il contenuto dell'obbligo motivazionale ex art. 19 comma 4 non coincide con quello previsto dall'art. 18 comma 2; ne deriva che il vertice politico può “limitarsi ad esporre al giudice solo quanto da lui ritenuto comunicabile a salvaguardia delle finalità istituzionali dei servizi di sicurezza”
162 Cfr. E. Marzaduri, sub art. 19 cit. pag. 744, secondo cui il Presidente può confermare l'esistenza della scriminante anche successivamente
163 F. Marenghi, sub art. 17, nota 22 pag. 727
164 v. G. Guccione, Le garanzie funzionali, in Nuovi profili del segreto di stato e dell'attività di intelligence, a cura di G. Illuminati, cit. pag. 293
Occorre infine rilevare che il legislatore non ha sottratto del tutto la causa di giustificazione alla verifica giudiziale, facendo salva la possibilità per il giudice di sollevare conflitto di attribuzioni nei confronti del Presidente del Consiglio innanzi alla Corte Costituzionale per la tutela delle proprie prerogative qualora nutra dubbi circa l'esistenza delle condizioni di legittimità dell'autorizzazione; questa previsione introduce il terzo ed ultimo tipo di controllo sull'attività di intelligence, ossia quello giurisdizionale: da sottolineare è l'aspetto chiave, cioè il fatto che non si sia ritenuto opportuno far prevalere né l'esecutivo sul giudiziario né il giudiziario sull'esecutivo, trattandosi di poteri equiordinati, ed avendo preferito affidare alla Corte il potere di dirimere il conflitto che dovesse insorgere: il tema del conflitto di attribuzioni appare decisamente importante, tanto che ha fatto riflettere sulle possibili conseguenze della nuova normativa sul ruolo della Corte e sulla sua necessaria caratterizzazione come “stanza di composizione politico- istituzionale”165e, questa considerazione può riferirsi tanto alle vicende riguardanti il segreto di Stato, quanto a quelle riguardanti il rilascio dell'autorizzazione a commettere fatti di reato da parte degli appartenenti ai servizi166. Perciò, laddove il procuratore della Repubblica, sulla base dei motivi forniti dal Presidente del Consiglio in occasione della conferma della sussistenza dell'autorizzazione, non sia in grado di ricondurre lo specifico episodio all'interno degli spazi così disegnati dal legislatore, appare ammissibile il conflitto167 dal momento che la sottrazione del fatto di reato e dell'indagato all'accertamento giurisdizionale potrebbe aver leso le attribuzioni costituzionali dell'autorità giudiziaria.
Ciò che bisogna sottolineare è che non viene chiarito se il procedimento debba venire sospeso una volta sollevato il conflitto di attribuzioni e fino alla sua definizione, prevedendosi solo che nelle more del giudizio il procuratore della Repubblica sia tenuto alla medesima cautela di conservaione degli atti di cui all'art. 19 comma 6; nel silenzio della norma, merita un breve cenno la questione circa l'obbligatorietà o meno della sospensione del processo penale 165 G. Salvi, Alla Consulta il ruolo di ultimo garante, in GD 2007 (40), 85
166 M. Chiavario, Introduzione, in AA. VV. segreto di stato e giustizia penale, a cura del medesimo, Bologna 1978, pag. 19 e ss.
167 Sul tema dell'ammissibilità del conflitto di poteri, E. Malfatti-S. Panizza-R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino 2007, pag. 220 e ss.
in pendenza di tale conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, ritenuto ammissibile dalla Corte, e la cui risoluzione risulti pregiudiziale rispetto alla prosecuzione del giudizio principale.
Secondo alcuni interpreti, una lettura testuale del combinato disposto degli artt. 37 comma 5 e 23 comma 2 della L. 87/1953 “Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale”, imporrebbe la sospensione del processo una volta pronunciata l'ordinanza di ammissibilità; ad avviso di altri, invece, una corretta interpretazione delle disposizioni poco fa citate non può prescindere dalla diversità esistente fra il caso in cui venga sollevata la questione di legittimità costituzionale rispetto a quello in cui sia fatta valere l'esistenza di un conflitto di attribuzione: infatti, nella prima ipotesi, il giudice a quo avendo valutato la rilevanza della questione si trova nell'impossibilità di decidere in quanto dall'applicazione della legge di cui si prospetta l'incostituzionalità dipende la risoluzione del processo; nella secondo, invece, la rilevanza della questione è soltanto eventuale. Le conseguenze giuridiche che derivano da tale approdo ermeneutico non sono di poco conto se si considera che l'ordinanza con cui il giudice decide di non