LE OPERAZIONI SOTTO COPERTURA NELL'AMBITO DELLE INDAGINI DI POLIZIA
B) FUNZIONI DELLE OPERAZIONI UNDERCOVER
Premessa fondamentale perché si possano chiarire i rapporti tra i soggetti protagonisti dell'indagine penale è l'inquadramento della disciplina dell'attività sotto copertura all'interno dell'azione di monitoraggio ante notitia criminis, ovvero esclusivamente all'interno di un procedimento penale regolarmente instaurato; poiché «a fronte di così vasti e penetranti poteri 112 v. G. Amato, L'acquisto simulato di droga da parte dei privati, in Guida al diritto,
attribuiti agli organismi investigativi, la cui azione si colloca in una dimensione nella quale sono assai sfumati i confini tra la funzione di prevenzione e quella di repressione, non sono delineati in maniera nitida il ruolo ed i poteri del pm, cui compete la direzione delle indagini»113.
Occorre anzitutto ricordare come la prescrizione che permette di compiere azioni sotto copertura al solo fine di ricercare elementi di prova accomuna la totalità delle ipotesi di attività simulate. Da questa prima considerazione, parrebbe immediato desumere che le azioni undercover si possano svolgere esclusivamente nell'ambito di un procedimento penale già instaurato e, comunque, successivamente all'acquisizione della notizia di reato. Questa deduzione non contrasta con la “concreta realtà investigativa, nella quale sovente le operazioni sotto copertura si innestano in un tronco già sviluppato in cui non procedono all'acquisizione della notizia di reato, tanto più se relativa ad associazioni criminali, che, se pure rivolte programmaticamente alla commissione di delitti futuri, in sé concernono condotte già penalmente rilevanti” 114. Una tale affermazione è confermata tanto dal fatto che i destinatari dell'esimente sono esclusivamente gli ufficiali di p.g. – la cui attività, ex art. 55 c.p.p, va dall'apprensione delle notizie di reato all'acquisizione delle fonti e degli elementi di prova – quanto dalla dizione “acquisire prove” in sé esclude che “l'attività dell'agente provocatore possa estendersi alla ricerca di notizie su un reato futuro o alla prevenzione di un reato non ancora perpetrato e del quale, già nella realtà effettuale, si ignora se verrà mai a compimento”115.
Non v'è dubbio che la peculiare natura degli atti di investigazione ingenerino un'ambigua, quanto non sempre facilmente gestibile, commistione tra attività di prevenzione e vera e propria attività di polizia giudiziaria. Come detto, invero, la finalizzazione all'acquisizione di elementi di prova vincola 113 Parere del CSM sul d.l. 18 ottobre 2001 n. 374, recante disposizioni urgenti per
contrastare il terrorismo internazionale, nonché sul d.l. 12 ottobre 2001 n. 369, recante misure urgenti per reprimere e contrastare il finanziamento del
terrorismo internazionale, Risoluzione del 21 novembre 2001, in www.csm.it
114G. Melillo, in Le recenti modifiche alla disciplina dei procedimenti relativi ai delitti con finalità di terrorismo od eversione, in Cass. Pen. 2002, pag. 904
115 v. Minna-Sardo, Agente provocatore: profili sostanziali e processuale, Milano 2003, pag. 45
formalmente tali atti all'instaurazione di un procedimento penale, ma non va trascurato come molti degli atti investigativi consentiti nell'operazione sotto copertura vantino in realtà natura 'esplorativa', tipica della polizia di prevenzione. “Il rischio che ne consegue è quello di un improprio utilizzo dell'indagine penale – attraverso una altrettanto impropria dilatazione della nozione di notizia di reato – per finalità che non gli sono proprie, allo scopo di dare copertura ad attività di monitoraggio condotte con modalità altrimenti non legittimate dall'ordinamento vigente”116.
Così, seppur con le dovute precisazioni, non cnvince l'esegesi proposta da parte della dottrina (tra cui G.Amato), secondo la quale le varie norme sulle operazioni sotto copertura istituiscono una vera e propria possibilità di svolgere indagini mascherate precedentemente all'acquisizione della notizia di reato, trasformandole da mezzo di ricerca della prova in misura di prevenzione ante delictum. Questa ricostruzione si fonda proprio sulla tipologia delle attività di polizia autorizzate dalle norme: in particolare, la possibilità di “attivazione di siti nelle reti informatiche” dovrebbe considerarsi un'attività funzionale al monitoraggio di condotte sospette e non esclusivamente di procedure incanalate in una notitia criminis anteriormente iscritta. Inoltre, un ulteriore conferma si avrebbe attraverso un'interpretazione evolutiva della voluntas legis: difatti, nell'originario disposto dell'art. 4 D.L. 374/2001 – che costituisce il modello di riferimento del cd. 'Statuto delle operazioni sotto copertura' – era contenuta l'espressa finalizzazione delle attività legittimate all'acquisizione probatoria relativa ad un reato per cui gli stessi procedevano, mentre nella legge di conversione è stato eliminato l'inciso “per cui procedono”. Questa scelta legislativa sarebbe allora alla base di un cambio di rotta rivolto a non circoscrivere l'attività simulata al perseguimento di finalità esclusivamente probatorie117.
Ciò nondimeno, il rilievo non appare in alcun modo decisivo se si considera come, pur non esistendo un riferimento diretto della norma al procedimento in corso, non sembrano superabili i rilievi critici per cui la ricerca della prova 116 v. L. Pistorelli, Il regime processuale differenziato e ragionamento probatorio
per fatti di terrorismo, in Terrorismo e legislazione penale, incontro di studio del CSM, Roma 14-15 aprile 2005, in www.csm.it
117 A. Landolfi, L'acquisto simulato di stupefacente: analisi di esperenzie giudiziarie, in Quaderni del CSM, 1994 n. 71, pag. 180
non appare compatibile con un'attività pre-procedimentale. Quanto detto consente, dunque, di escludere una ricostruzione così orientata poiché si presenterebbe in contrasto, oltre che con lo spirito della norma, anche con lo stesso dato letterale: come tutte le disposizioni eccezionali, la disciplina in tema di operazioni undercover, non può subire interpretazioni estensive né analogiche, per cui l'unica via perseguibile per introdurre una misura di prevenzione 'mascherata' potrà rinvenirsi nel disposto dell'art. 51c.p: come dire che, qualora i vertici delle polizie decidessero di impartire un ordine legittimo per svolgere operazioni mascherate prima dell'acquisizione della notizia di reato, l'agente sotto copertura potrà limitarsi a svolgere attività di mera osservazione e controllo dell'altrui operato.