2. Le discipline tipiche in tema di sopravvenienze “
2.3. L‟appalto “
Un altro tipo contrattuale da cui emerge l‟interesse delle parti all‟esecuzione prolungata del contratto in vista del perseguimento dell‟obiettivo che i contraenti si sono posti è costituito dall‟appalto73
, in cui la durata costituisce addirittura una «necessità giuridica se si vuole appagare quell‟interesse del creditore»74
.
La disciplina che il legislatore ha dettato per questo tipo di contratto è indice della
ratio secondo cui nei contratti di durata l‟adeguamento del contratto è soluzione
preferibile allo scioglimento.
Depongono in tal senso sia le norme sull‟oggetto del contratto che quelle sul corrispettivo. Sotto il primo profilo rileva il fatto che non cagiona nullità
72
In tal senso si veda G. ZUDDAS, Somministrazione, concessione di vendita, franchising,cit., p. 235.
73 Si è precisato che l‟appalto è un contratto ad esecuzione prolungata appartenente ad un “tertium
genus” che si colloca tra i contratti ad esecuzione istantanea e ai contratti di durata. Si osserva, infatti, che mentre nel contratto di durata l‟adempimento si protrae con continuità o si ripete in modo continuativo nella sua efficacia, nell‟appalto l‟interesse del committente è rivolto al perseguimento di un risultato, mentre l‟interesse dell‟appaltatore è di conseguire un‟opera indipendentemente dal tempo necessario a produrla.
In tal senso si veda: C.GIANNATTASIO, L‟appalto, in Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu – F. Messineo, proseguito da L. Mengoni, Milano, 1977, pp. 14 ss.
Secondo l‟A. mentre nei contratti di durata l‟obbligazione del debitore si estingue progressivamente man mano che si realizza l‟adempimento, nell‟appalto non si ha adempimento parziale tra conclusione ed esecuzione dell‟opera. Ne deriva che quando nei contratti di durata si venga a verificare una causa di estinzione del rapporto, gli effetti della risoluzione e dell‟avveramento della condizione non si estendono alle prestazioni già eseguite, mentre nell‟appalto non potrebbe negarsi l‟efficacia retroattiva della risoluzione, qualora non ricorra una delle ipotesi espressamente previste dalla legge.
74
RUBINO, L‟appalto, in Trattato, diretto da Vassalli, Torino, 1980, p. 295 ss.. L‟A. rileva come nel contratto d‟appalto il decorso del tempo costituisca un‟esigenza pratica e non solo giuridica in quanto «l‟interesse del committente in ordine al tempo…è di ottenere l‟opera il più presto possibile (l‟ideale sarebbe di averla subito), e il decorso di un certo tempo viene da lui semplicemente subito».
117 l‟indeterminatezza dell‟oggetto, il quale ai sensi dell‟art. 1655 c.c., può essere costituito dal compimento di un‟opera o di un servizio, a patto che non risulti indefinita la funzione dell‟opera o del servizio75
. La successiva determinazione ad opera di una delle parti o all‟accordo delle stesse non è contraria «alla natura dell‟appalto, ma è anzi conforme all‟autonomia che questo lascia all‟assuntore, e trova piena rispondenza anche nella prassi ». Si tratta infatti di «un margine più o meno ampio quasi sempre lasciato in origine per essere poi riempito nella fase dell‟esecuzione, e non solo in ordine alle modalità esecutive, ma anche per quanto riguarda proprio la determinazione dell‟opera»76
.
Per quanto concerne il corrispettivo, la mancata determinazione del prezzo non è causa di nullità del contratto per indeterminatezza dell‟oggetto e non è nemmeno un elemento decisivo per escludere che il contratto si sia perfezionato77, in quanto è lo stesso legislatore a prevedere dei meccanismi che consentano di determinarne la misura. Nell‟ipotesi in cui le parti non hanno né stabilito la misura del corrispettivo né previsto dei meccanismi che consentano di determinarne la misura, quest‟ultima viene calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi. In mancanza la determinazione è fatta dal giudice.
Il profilo della necessità di far prevalere per questo tipo di contratti il principio dell‟adeguamento del contratto in corso di esecuzione emerge ancora con maggiore chiarezza dalla norma sulla revisione dei prezzi di cui all‟art. 1664 c.c.78
. La disposizione «costituisce un‟applicazione particolare del principio generale della
75 F.M
ACARIO,Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 116.
76
RUBINO, L‟appalto, in Trattato, diretto da Vassalli, Torino, 1980, p. 154.
77 C.G
IANNATTASIO, L‟appalto,cit., p. 112.
78 In giurisprudenza la Corte d‟Appello di Salerno, 4 settembre 2003, in Corti salernitane, 2006, p.
25, con nota di Carcavallo ha stabilito che “Gli istituti disciplinati dall‟art. 1664 c.c., che correggono i rigori dell‟alea contrattuale dell‟appalto, riversando anche sul committente le conseguenze di determinate sopravvenienze, rivestono carattere eccezionale rispetto alla disciplina generale della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all‟art. 1467 c.c. e sono insuscettibili di applicazione analogica ad eventi sopravvenuti diversi da quelli considerati dalla norma; è, peraltro, ammissibile l‟interpretazione estensiva della norma, che, nel 2º comma, prevede il diritto dell‟appaltatore ad un equo compenso per le difficoltà di esecuzione sopravvenute, derivanti da cause geologiche, idriche e simili, che rendono più onerosa la sua prestazione, nel senso che devono ritenersi comprese nella previsione normativa tutte le difficoltà di esecuzione dipendenti da cause naturali e cioè tutte quelle che presentino le stesse qualità e caratteristiche intrinseche delle precedenti, esplicitamente menzionate, ma non quelle provocate da sopravvenienze oggettive di tipo diverso che provochino effetti diversi o analoghi, come il fatto del terzo e il factum principis, le quali possono rientrare nella disciplina generale dell‟art. 1467 c.c.”.
118 sopravvenienza» facendo «eccezione alla regola generale dell‟invariabilità del prezzo in due ipotesi»79. Vediamo come.
Nei due commi dell‟art. 1664 c.c. si disciplinano due ipotesi diverse80
che rispondono entrambe «all‟unica esigenza di assicurare al contratto l‟equilibrio delle prestazioni e con esso il rapporto di corrispettività»81.
La prima delle ipotesi delineata dall‟art. 1664 c.c. è quella secondo cui l‟appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo, qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o nella mano d‟opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto.
La seconda circostanza che può verificarsi è quella per cui nel corso dell‟opera si manifestino difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche o simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell‟appaltatore. In tal caso l‟appaltatore ha diritto ad un equo compenso.
Dalle norme citate si trae che il verificarsi di circostanze sopravvenute che determinano uno squilibrio contrattuale legittimano l‟appaltatore e il committente, nella prima ipotesi, e il solo appaltatore nella seconda, a chiedere la revisione del prezzo.
L‟art. 1664 c.c. offre «una applicazione specifica del principio contenuto nell‟art. 1467 c.c.»82 in tema di risoluzione per eccessiva onerosità, anzi «ribalta la regola generale»83 sancita dalla norma, perché è volto ad «ovviare alla risoluzione di un contratto come quello di appalto, in vita, tanto nell‟interesse particolare dei contraenti quanto in quello economico generale»84. Si offre così tutela all‟appaltatore nel caso in cui si verifichino alcune modificazioni dell‟oggetto sotto il profilo della maggiore durata del contratto e per l‟incidenza delle sopravvenute difficoltà di realizzazione derivanti da cause di origine geologica, idrica o simili che rendano la
79 C.G
IANNATTASIO, L‟appalto,cit., p. 126.
80 C
AGNASSO, Appalto e sopravvenienza contrattuale, Milano, 1979.
81 T
ARTAGLIA, Eccessiva onerosità e appalto, Milano, 1983, p. 119.
82
C.GIANNATTASIO, L‟appalto,cit., p. 128.
83 Così F.M
ACARIO, Sopravvenienze e gestione del rischio nell‟esecuzione del terzo contratto, p. 186.
119 prestazione dell‟appaltatore più onerosa85
. La ratio del principio di revidibilità del prezzo può essere ricondotta sia a ragioni di giustizia concreta e al principio di solidarietà, sia alla circostanza che il valore dell‟opera è posto in funzione dei valori dei materiali e della mano d‟opera. Sicchè la variazione del prezzo dell‟opera, risponde all‟esigenza di lasciare immutato il margine di guadagno che l‟appaltatore si era prefigurato al momento della conclusione del contratto86.
Si è deciso che in ipotesi di impossibilità da parte dell‟impresa di ultimare i lavori nel termine pattuito, l‟appaltatore maturerebbe un diritto al prolungamento del termine tale da consentire a quest‟ultimo di chiedere il ristoro dei maggiori oneri sostenuti in dipendenza del prolungamento dei lavori87.
Si è osservato come dalla regolamentazione del contratto di appalto si possano trarre alcuni caratteri, come di seguito sintetizzabili.
Nel contratto di appalto la revisione costituisce un rimedio che consente di garantire le posizioni delle parti durante la fase di esecuzione innanzi al verificarsi delle variazioni in aumento o in diminuzione del costo della mano d‟opera e dei materiali. La revisione, pur concernendo circostanze che si inseriscono nella fase di esecuzione e che sono successive alla stipulazione del contratto, prescinde dalla imprevedibilità delle circostanze che sono causa dello squilibrio. Il diritto alla revisione è un effetto legale che trova applicazione anche in assenza di una espressa previsione delle parti, le quali, tuttavia sono in grado di determinarne il regolamento. La revisione opera in garanzia della corrispettività e costituisce specifica applicazione degli strumenti a fronte dell‟eccessiva onerosità sopravvenuta88
.
Nella panoramica delle norme ricordate non si può omettere il richiamo all‟art. 1668 comma secondo c.c., che attribuisce al committente il diritto di chiedere la risoluzione del contratto soltanto se le difformità o i vizi dell‟opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione. Ne discende che la risoluzione del contratto potrà essere chiesta soltanto qualora l‟opera appaltata considerata nella sua
85
Si è ritenuto che la revisione del contratto d‟appalto costituisca attuazione e specificazione del principio generale stabilito dall‟art. 1467 c.c. terzo comma, nel senso che attraverso la revisione vengono ricondotte ad equità le condizioni contrattuali alterate dalla sopravvenienza di circostanze imprevedibili. Così: R. TOMMASINI, voce Revisione, in Enc. del diritto, Milano, p. 112.
86
Cfr. Relazione al codice, n. 702;D.RUBINO, L‟appalto, cit., p. 490 ss.
87 Coll. Arb. 23 dicembre 1986, in Arch. Giur. oo. pp., 1987, 1155; 3 maggio 1989, id., 1990, p.
295 citato da F.MACARIO,Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 118.
88 R. T
120 unicità e complessità risulti totalmente inadatta alla destinazione naturale e allo scopo perseguito e dichiarato dal committente89 o quando i vizi di cui risulta affetta si rivelino di particolare rilevanza avuto riguardo alla intenzione delle parti e all‟economia del contratto. Sicchè una volta che l‟opera sia stata consegnata al committente, la possibilità di risolvere il contratto risulta fortemente limitata. La risoluzione potrà, infatti, essere domandata soltanto quando l‟opera presenti vizi che la rendano del tutto inadatta alla destinazione e non anche quando l‟idoneità possa essere realizzata eliminando difformità e vizi a spese dell‟appaltatore90
. Anche perché, come ha precisato la giurisprudenza, l‟inidoneità di cui all‟art. 1668 comma 2 c.c. si verifica «quando le difformità o i vizi importano una situazione non reversibile senza il totale rifacimento dell‟opera, cioè senza la sostituzione di essa con un‟altra del tutto diversa»91.
Resta fermo il fatto che la disciplina prevista in via generale per la risoluzione sarà nuovamente applicabile laddove non ricorrano i presupposti specificamente previsti dalla norma.
2.3.1. Appalto di somministrazione
Qualora l‟appalto abbia ad oggetto la prestazione continuativa o periodica di servizi si parla di appalto somministrazione. In questo caso ai sensi dell‟art. 1677 c.c. si applicano in quanto compatibili le norme sull‟appalto e sulla somministrazione92
. La giurisprudenza93 di recente ha ritenuto che l‟art. 1597 secondo comma c.c., nel disporre che “la nuova locazione è regolata dalle stesse condizioni della precedente” introduce una disposizione di «valore normativo generale». Ne consegue, ha statuito la Suprema Corte94, che nei contratti di durata, e nella specie nel contratto di somministrazione, «qualora le parti convengano che, in caso di mancata disdetta, il
89 Cass. 29 ottobre 1976 n. 3981 richiamata da C.G
IANNATTASIO, L‟appalto,cit.
90
F.GALGANO, in Diritto civile e commerciale, cit., p. 66.
91
Cass. 30 giugno 1982, n. 3944, in Giur. it., 1984, I, 1, C. 178 richiamata da F.GALGANO,op. loc. ult. cit.
92 F. G
ALGANO, in Diritto civile e commerciale, cit., p. 71. L‟A. osserva come la disposizione abbia un rilievo che va oltre il tema specifico. La stessa rileverebbe, infatti, che i contratti con causa mista sono regolati secondo il principio del concorso delle discipline e non come contratti atipici con causa mista secondo il principio della causa prevalente.
93 Cass. civ., 28 luglio 2005 n. 15797, in De Jure on line, Giuffrè.
121 rapporto si protrae nel tempo per il periodo da esse predeterminato (c.d. pactum
renovandi), la rinnovazione è effetto della clausola contrattuale ed il rapporto
prosegue, alle condizioni inizialmente stabilite, per effetto dell‟originaria volontà contrattuale». Qualora, invece, manchi la predetta clausola, «ma ciò nonostante le parti, dopo la scadenza, manifestano per fatti concludenti la volontà di continuare il rapporto, questo prosegue per tacito accordo, secondo il principio generale, codificato negli art. 1597, 1677, 1899 c.c. e nell‟art. 2097 c.c. previdente». Se ne trae che la rinnovazione tacita di un contratto di durata implica che il nuovo contratto sia regolato dalle stesse clausole contenute nell‟originaria convenzione, salvo per quelle escluse o dalla volontà espressa dalle parti, o dalla legge, o per incompatibilità o per esaurimento della loro funzione».