Dipendenza da assortimento “

Tale situazione si verifica allorché il bene in questione sia largamente diffuso tra il pubblico e si tratti di un articolo di marca che ha acquistato una tale notorietà, da formare oggetto di una domanda specifica e individualizzata da parte dei clienti, per cui il rivenditore che non sia in grado di soddisfare la domanda del prodotto in questione, subisce una diminuzione della propria immagine di mercato e il rifiuto del produttore di rifornirlo può essere considerato abusivo. Perché ciò si verifichi, occorre che la marca in questione sia considerata insostituibile o in modo assoluto, perché nella prospettiva dell‟utilizzatore non è fungibile con alcun altro prodotto, o in maniera relativa, qualora l‟intermediario debba offrire una varietà di prodotti di determinate marche, e non possa approvvigionarsi di essi nella loro molteplicità.

L‟impresa che, lamentando di trovarsi in stato di dipendenza economica, debba fornire la prova della non sostituibilità del prodotto (tra i cui elementi da considerare assume una rilevanza notevole la forza del marchio), ha un compito tutt‟altro che facile da assolvere. Emblematico in tal senso, è il caso “Trivial”, dove, la valutazione della non sostituibilità del prodotto effettuata dal Consiglio della Concorrenza, tenendo conto della forza attrattiva del marchio, è stata ribaltata in Appello e in Cassazione, poiché si è ritenuto che il grado di specificità del noto gioco di società non fosse tale da escludere l‟esistenza di sostituti, di conseguenza i grossisti avrebbero potuto approvvigionarsi altrove, pur ammettendo che il cambiamento avrebbe causato loro difficoltà transitorie o piccole perdite di guadagno138.

In Germania la c.d. Sortimentsbedingte Abhängigkeit, ha trovato varie applicazioni tra cui significativo, in tal senso, è il caso Rossignol139, dove nonostante

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Cfr. S.PAGLIANTINI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 482. Per la casistica descritta nei paragrafi che seguono si farà costante riferimento a G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 116 e M.MAUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 50 ss, cui si rinvia per un approfondimento.

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Cass. com. , 2 giugno 1992, n. 90-18.224, in Bull. Civ. IV, n. 224, p. 157.

139 _{BGH 20. 11. 1975, in WuW/E, BGH 1391. Vedi anche il caso “Adidas” (BGH, 30.6.1981, in}

WuW/E, BGH 1985) in cui fu riconosciuto lo stato di dipendenza economica rispetto alla nota marca di prodotti sportivi, di un magazzino con sezione specifica dedicata agli articoli sportivi; la decisione

49 la quota di mercato detenuta dalla casa produttrice non superasse l‟8%, del mercato, la Corte Suprema Federale ha ravvisato una situazione di dipendenza economica derivante dall‟immagine di successo della marca, ottenuta grazie ad un‟intensa campagna pubblicitaria unitamente a significativi eventi sportivi. Poiché la notorietà del marchio Rossignol ha determinato svantaggi competitivi per i commercianti privi del suo prodotto, si è potuto correttamente affermare che questi versassero in uno stato di dipendenza economica.

La significatività di questa sentenza risiede nell‟aver mostrato come la necessità di fornire una marca determinata per essere competitivi, possa discendere da un particolare livello qualitativo del prodotto stesso, ma anche dalla presenza di altri fattori, quali per esempio una campagna promozionale particolarmente efficace che generi un livello di domanda nel pubblico, molto alto. La dottrina tedesca ha anche specificato che in questo caso la dipendenza economica possa configurarsi anche rispetto ad un singolo prodotto, senza che sia necessario che l‟attività dell‟impresa ne risenta, potendo, anzi, essere elevata la sua redditività.

All‟interno della tipologia della dipendenza da assortimento, la giurisprudenza germanica distingue tra la dipendenza da un prodotto in “testa” (c.d.

Spitzenstellungsabhängigkeit ) e quella da gruppi di prodotti in “testa” (c.d. Spitzengruppenabhängigkeit ). La prima si ha quando un prodotto occupa una

posizione di preminenza assoluta, come nel caso Rossignol; la seconda quando, invece, più fabbricanti si trovino nella situazione di poter avere prodotti in testa, ma tutti si rifiutino di vendere. In tal caso si può configurare una dipendenza nei confronti di tutti i produttori. La Suprema Corte ha affermato che in queste circostanze l‟impresa dipendente potrà chiedere il bene a ciascun produttore, senza la necessità che venga rispettato l‟ordine gerarchico140

.

Il criterio della notorietà del marchio ( che tiene conto del prezzo, della qualità e della promozione pubblicitaria dispiegata in ordine al bene di cui si tratta ), è fra

“Asbach Fachgrosshändlervertrag” (BGH, 24.2.1976, in WuW/E, BGH 1429) nella quale alla molto conosciuta marca di brandy, che deteneva il 12% del mercato, fu riconosciuta la capacità di determinare svantaggi competitivi nei confronti di alberghi e ristoranti che fossero sprovvisti della suddetta marca.Per i casi citati cfr.G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 116.M.MAUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 50 ss. e

140 _{Caso Rossignol, BGH, 23.10.1979, in WuW/E, BGH 1635, richiamato da M.R.M}

AUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., p. 51 e da G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 116.

50 quelli generalmente inclusi negli indici di valutazione della dipendenza economica anche in Francia, dove il Consiglio della Concorrenza, per verificare l‟effettiva sussistenza di uno stato di dipendenza da assortimento, si è basato sulla notorietà del marchio e sulla sostituibilità del prodotto.

Il Conseil de la concurrence, in particolare, ha negato il riconoscimento dello stato di dipendenza economica ad un venditore rispetto ad un produttore, perché il bene in esame (whisky scozzese) era stato ritenuto sostituibile con altri, in quanto detentore di una percentuale inferiore al 5% del mercato. Del resto la ricorrente aveva potuto far ricorso ad un prodotto sostitutivo senza essere costretta a stravolgere i propri circuiti commerciali e senza dover sostenere costi proibitivi, nonostante il mercato del whisky scozzese occupasse il 50% del suo volume d‟affari141

.

Oltre all‟esistenza dei requisiti della notorietà del marchio e della sostituibilità del prodotto, come si può evincere dalle sentenze enunciate, nell‟ordinamento francese ai fini del riconoscimento della sussistenza della dipendenza economica si deve anche tener conto dell‟importanza del fornitore nel volume d‟affari del rivenditore e della parte di mercato che questi detiene.

141 _{C.A. Paris, 30 marzo 1992, S.té Macallan Glenlivet, in JCP éd. E, n. 19, p. 186, 564.}

Analogamente nel caso di una nota casa automobilistica, il Consiglio ha ritenuto che il marchio non rivestisse, però, una notorietà superiore a quella di altri concorrenti, rilevando anche che la percentuale detenuta dalle varie produttrici di automobili nel mercato, era soggetta a facili mutamenti e che il venditore avrebbe potuto cambiare marca senza sostenere costi eccessivi Così Cons. conc., déc. 2 maggio 1989, caso Mercedes, in Gaz. Pal., n, 2, 1992.

Sulla stessa linea la Corte d‟Appello di Parigi, chiamata a pronunciarsi su un ricorso presentato da un‟ impresa che si riteneva in stato di dipendenza economica nei confronti di una casa produttrice di un noto marchio di telecamere, sviluppa le argomentazioni fatte dal Consiglio della concorrenza, che aveva negato l‟esistenza di tale stato di dipendenza, perché, nonostante la notorietà del marchio JVC, nel mercato delle telecamere, la notevole fluttuazione nel volume d‟affari della ricorrente, costituiva un chiaro indice del fatto che la stessa fosse riuscita a sfruttare le soluzioni equivalenti esistenti. La Corte ebbe anche modo di precisare che il peso nel volume d‟affari in base a cui verificare l‟esistenza dello stato di dipendenza economica, andava riferito non a tutti i beni di quella marca, ma soltanto a quelli non sostituibili, la cui incidenza nel caso di specie, non poteva dirsi rilevante.

L‟esistenza della possibilità di disporre di soluzioni equivalenti, costituisce, dunque, un fattore per respingere sia la domanda di dipendenza per causa d‟assortimento, fondata sull‟argomentazione della necessità per un rivenditore di quella categoria di dover essere in grado di offrire articoli JVC, sia quella in base alla quale, secondo le regole della concorrenza, un rivenditore dovrebbe poter accedere a tutti i prodotti delle marche disponibili. Così Cons. conc., déc. N. 90 – D- 23, 3 luglio 1990, S.té JVC Vidéo France, in Rapp. Cons. conc., per il 1990, p. 78; confermata C.A. Paris 12 ottobre 1993, in Gaz. Pal., 4 aprile, pag. 227; Cass. com., 12 ottobre 1993, in JCP éd E, p. 430, n. 1348.

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