I contratti di lunga durata: vantaggi e limiti posti in luce dall‟analis

In posizione intermedia nella difficile scelta tra make e buy, si collocano quelle forme contrattuali che, a differenza dei contratti isolati e normalmente ad efficacia istantanea, si presentano talmente articolate da essere intermedie tra mercato e impresa.

Un rimedio ipotizzato dagli studiosi dell‟analisi economica del diritto è costituito proprio dai contratti di lunga durata. Tali schemi contrattuali, infatti, riducono la pressione concorrenziale sulle parti, vincolandole a piani ottimali. Al contempo, però, non consentono alle stesse, portatrici di una razionalità limitata, di adattare i termini del contratto al mutare delle circostanze esterne, con la conseguenza che ogni contratto si presenta come necessariamente incompleto. Occorre considerare, in tal senso, i limiti intrinseci alla prevedibilità umana e gli alti costi transattivi, superiori ai benefici, che deriverebbero da una esplicita allocazione dei rischi111.

110 _{R. N}

ATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 60 ss. L‟A. rileva che l‟idea di base è che quanto maggiori sono i costi connessi a questo fenomeno, tanto maggiore è la spinta delle imprese verso forme più accentuate di integrazione verticale. Anche i “fallimenti transattivi” osservati nel funzionamento del mercato dei beni intermedi potrebbero consigliare di scegliere il metodo dell‟integrazione verticale. L‟internalizzazione (ovvero la sostituzione delle transazioni di mercato con un‟organizzazione interna) costituirebbe, pertanto, un mezzo efficace per abbattere i costi transattivi.

111 _R.C

OOTER – U.MATTEI –P.G.MONATERI – R.PARDOLESI – T.ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999, p. 274, F.MACARIO, in Trattato Roppo, Rimedi II, 2008.

38 Williamson arricchisce questo quadro con la riflessione che è proprio nelle relazioni economiche complesse di lunga durata, c.d. relational contracts, che si annida la probabilità che si verifichino comportamenti opportunistici, a causa di un alto grado di specificità degli investimenti (c.d. asset specificity)112. Ricondotta la questione in questi termini, il problema per il produttore rimane quello di scegliere tra un contratto di lunga durata, il quale riduce i costi e «l‟ammontare delle quasi rendita attraverso l‟internalizzazione degli investimenti specifici, ma accresce i rischi di hold-up», causa la razionalità limitata nel formulare un accordo che difficilmente si presenterà sufficientemente completo per far fronte alle contingenze future113, ed uno di breve durata (c.d. spot contracts), soggetto a periodici rinnovamenti. Quest‟ultima soluzione «elude i costi di una flessibilità ridotta e dei comportamenti opportunistici», ma si trova a dover fronteggiare un problema diverso, quello del numero limitato di partners commerciali qualificati, «tra i quali poter scegliere in occasione della rinegoziazione dei contratti»114. All‟interno di tali considerazioni Williamson osserva come rivesta un ruolo centrale il concetto di asset specificity. Infatti, la parte che deve effettuare un investimento specifico rispetto ad una relazione economica, chiederà come assicurazione un contratto di durata sufficientemente lunga, tale da ammortizzarne nel tempo il costo, per quanto sappia che, a causa della razionalità limitata, tale contratto sarà necessariamente incompleto. In presenza di beni strumentali i cui costi sono totalmente o parzialmente irrecuperabili (c.d. sunk costs), perché il bene non è utilizzabile in un‟altra relazione se non a costi di riconversione proibitivi (c.d. switching costs), nessun operatore economico razionale è quindi disposto a correre il rischio di stipulare una serie di

spot contracts: tale forma contrattuale «pone seri problemi di disincentivazione

all‟investimento quando si tratta di attività idiosincratiche»115

.

112

Cfr. ancora R. NATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 62.

113 _R.C

OASE, La natura dell‟impresa, cit., p. 79 ss. ritiene che «più lungo è il periodo contrattuale di fornitura della merce o del servizio, meno possibile e in verità meno desiderabile è per l‟acquirente specificare cosa ci si aspetta dall‟altra parte contrattuale».

114

G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei

contratti. cit , p. 24. L‟A. richiama O. WILLIAMSON, Markets and Hierarchies. Analysis and Antitrust Implications, 1975.

115

O.WILLIAMSON, Transaction-cost-Economics: The Governance of Contractual Relations, in 22 jour. Law & Econ., 1979, in ID., L‟organizzazione economica, Bologna, 1991, p. 146. Questa motivazione si aggiunge a quella di Coase, secondo cui nelle scelte dell‟impresa «deve inoltre essere preso in considerazione il costo di negoziare e concludere un contratto separato per ogni scambio sul

39 La scelta del contratto a lungo termine ha, però, un‟altra ricaduta economica di rilievo, tendendo a ridurre una situazione concorrenziale in una forma di monopolio bilaterale: «per quanto, frequentemente, all‟istante iniziale…sia possibile osservare una concorrenza basata su grandi numeri, nel caso delle transazioni idiosincratiche la relazione tra acquirente e fornitore, in seguito si trasforma rapidamente in un monopolio bilaterale»116. Neppure la scelta del relational contracting assicura una parte contro comportamenti opportunistici dell‟altra, perché gli studi empirici dimostrano che l‟incapacità di governare relazioni economiche di lunga durata è causa di comportamenti opportunistici tra le parti, che hanno un‟innata propensione ad approfittare delle possibilità di estorsione lasciate aperte dall‟incompletezza del contratto117. La predeterminazione delle prestazioni in funzione della durata del contratto se da un lato determina la necessaria prosecuzione del rapporto, dall‟altro per tutta la durata dello stesso crea una dipendenza delle parti.

Inoltre i soggetti agenti sono caratterizzati da una razionalità limitata e dediti all‟opportunismo. Ciò determina che la parte che effettua un investimento specifico paga i costi di una flessibilità ridotta, in quanto non è in grado di collocarne altrove i prodotti, con la conseguenza che si viene a trovare “intrappolata” nella relazione (locked-in), ed esposta al potere negoziale della controparte, senza avere alcuna garanzia in ordine al fatto che possa beneficiare dei frutti. Sicchè la disparità del potere contrattuale delle parti si pone all‟origine di condotte improntate

mercato»: R.COASE, The nature of the Firm, in Economia, 1937 (tr. It. La natura dell‟impresa, 1937, p. 79, che può leggersi oggi nell‟antologia di ID., Impresa mercato e diritto, a cura e con introduzione di M. Grillo, Bologna, 1995, p. 80).

116 _{O. W}

ILLIAMSON, Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives, in 36 Administrative Science Quarterly, 1991, p. 282.

117

R. NATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 64.

R.COOTER –U.MATTEI –P.G.MONATERI –R.PARDOLESI –T.ULEN, Il mercato delle regole, cit., p. 224 osservano che le parti di un contratto devono decidere fra allocazione ex ante dei rischi e allocazione ex post delle perdite. I rischi ex ante sono quelli che riguardano le perdite future che le parti considerano al momento della conclusione del contratto. Le perdite ex post, invece, sono quelle che si materializzano effettivamente dopo la conclusione del contratto. Se le parti negoziano l‟allocazione dei rischi devono sobbarcarsi costi certi; invece, se lasciano una lacuna probabilmente dovranno fronteggiare costi transattivi. Le parti saranno portate a lasciare una lacuna tutte le volte che il costo di negoziazione di determinate clausole ecceda quello necessario ad effettuare gli interventi necessari per colmarla. Si parla in queste ipotesi di “lacune razionali”.

La transaction costs economics osserva che l‟attenzione degli studiosi del mercato deve essere volta a verificare non se ex post si siano concretizzati dei comportamenti opportunistici, ma se ex ante si siano presentati dei rischi potenziali di hold-up, poiché ciò permetterebbe ai contraenti di individuare una forma di regolamentazione in grado di mitigare i suddetti rischi, facilitando, in tal modo, lo sviluppo delle relazioni commerciali atte a sostenere un livello efficiente degli investimenti, costi bassi e prezzi più contenuti.

40 all‟opportunismo, che danno luogo ad un vero e proprio abuso della libertà contrattuale perpetrato da parte dell‟impresa più forte a danno di quella più debole. Avvalendosi della maggiore forza economica, una parte induce l‟altra ad accettare clausole contrattuali per essa decisamente sfavorevoli; pone in essere rifiuti ingiustificati di vendere o di comprare, rompe il rapporti di durata immotivamente o non rinnova il contratto.

Gli elementi descritti, quali incompletezza del contratto, imperfezioni informative e rischio di hold-up definiscono una situazione di dipendenza economica118. Tale situazione si verifica, appunto, quando, a seguito della difficoltà di reperire sul mercato alternative soddisfacenti, una delle parti matura un interesse talmente elevato a rimanere all‟interno del rapporto contrattuale, che l‟interruzione improvvisa determinerebbe per la stessa la perdita di gran parte degli investimenti effettuati, che diverrebbero così irrecuperabili. Da tutto ciò consegue la potenziale esposizione all‟altrui comportamento opportunistico, definito “hold-up”.