5. L’abuso di dipendenza economica “
5.6. L‟azione inibitoria “
Le violazioni del divieto di abuso di dipendenza economica possono riguardare anche situazioni per le quali la sanzione della nullità si rivela insufficiente. Il bisogno di tutela preventiva si pone soprattutto laddove i rimedi a carattere repressivo non siano sufficienti a “compensare” il danno arrecato al titolare di un diritto. In queste ipotesi il rimedio inibitorio assume carattere essenziale ed ineliminabile a prescindere dalla sua espressa previsione ad opera del legislatore, dato che, in nome dell‟art. 24 della Cost., si deve invocare, per ogni situazione soggettiva, il livello massimo di protezione dato dalla tutela satisfattiva.
Proprio per la constatazione della pressocchè totale inattuazione della norma, il legislatore è intervenuto nel 2001, modificando l‟art. 9 della legge 192/98205
, e prevedendo espressamente, oltre al rimedio risarcitorio anche l‟azione inibitoria, che è diventata lo strumento cardine della normativa italiana, a causa della vasta estensione del suo ambito di operatività.
204 G. C
ERIDONO, sub art. 9, Commento alla l. 18 giugno 1998, n. 192, cit., p. 452.
76 La espressa previsione dell‟azione inibitoria si rivela significativa anche dal punto di vista sistematico per le seguenti ragioni. Avvalora sia la tesi della dottrina che aveva cercato di dimostrarne l‟esperibilità generalizzata ogni qual volta si trattasse di conflitti interimprenditoriali, argomentando in via analogica dalla comunanza di
ratio con l‟art. 2599 c.c.206. Sia la tesi di chi da tempo sostiene la generale esperibilità del rimedio, rintracciandone il fondamento giuridico nella disposizione sul risarcimento del danno in forma specifica207.
Sul punto la dottrina non mostrava uniformità di vedute208, nonostante parte della stessa fosse comunque pervenuta a riconoscere tale facoltà, sostenendo, per esempio, la possibilità di rendere disponibile l‟azione inibitoria «sia nella fase formativa del
206 L. N
IVARRA, La tutela civile: profili sostanziali, in Diritto antitrust italiano, a cura di A. Frignani- R. Pardolesi- A. Patroni Griffi- L. C. Ubertazzi, 1993,vol. II, p. 1457 ss.
207 M.L
IBERTINI, Il ruolo del giudice nell‟applicazione delle norme antitrust, in Giur. comment., 1998, 1, p. 655; questa tesi è stata ripresa da M.R.MARELLA, La riparazione del danno in forma specifica, Padova, 2000. Entrambe le tesi sono richiamate da R. NATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 152.
208 Il problema di isolare un‟azione preventiva è stato studiato già dalla dottrina classica con
particolare riguardo alla possibilità di configurarla come azione generale da affiancarsi alle altre azioni quali quelle di condanna, di accertamento e costitutive, riferita sia a quella volta a prevenire un illecito, sia a quella volta ad impedire il reiterarsi di una condotta già consumatasi. La dottrina ha negato la possibilità di riconoscere l‟autonomia dell‟azione preventiva, configurandola, invece, come azione che il legislatore può accordare in corrispondenza di determinate fattispecie sostanziali. Intorno agli anni ‟80 si è, invece, proteso per la tesi che ammette in generale la possibilità di esperire il rimedio inibitorio, sia per il vasto numero di ipotesi in cui è stata prevista dal legislatore, sia perché questa conclusione non contrasta con alcuna disposizione di legge in materia di condanna. L‟opinione che sostiene l‟atipicità della tutela in esame è stata, tuttavia, sempre contrastata da buona parte della dottrina che non vuole riconoscere l‟ammissibilità generale di tale forma di tutela, riferendosi, per esempio, alla natura necessariamente “costitutivo-determinativa” dell‟ordine con cui il giudice impone vincoli al soggetto destinatario del provvedimento, che per essere adeguato allo scopo per cui è richiesto, dovrebbe assegnare un‟ampia discrezionalità a chi lo emette.
Sul dibattito ha influito senz‟altro il clima di accentuata giurisdizionalizzazione delle potenzialità di intervento del sistema giuridico sulla emergente conflittualità a livello economico e sociale, in anni in cui i “nuovi diritti” (fra cui un ruolo primario era ricoperto da quelli dei consumatori) lottavano per ottenere una legittimazione sul piano sostanziale. Il pieno riconoscimento di questi diritti e la sempre più capillare previsione da parte del legislatore del rimedio inibitorio, in fattispecie connesse col diffondersi di rapporti giuridici e sociali dell‟economia di massa (si pensi all‟art. 1469-sexies c.c. o all‟art. 3 L. 30.07.98 n. 281) ha ricondotto il dibattito nei giusti ranghi.
Al cospetto alle ampie prospettive che emergono in dottrina, la giurisprudenza, soprattutto di legittimità, sembra, invece, ammettere l‟azione inibitoria di merito solo in relazione a fattispecie in relazione alle quali il legislatore conceda la tutela preventiva. I giudici di merito, più a contatto con la vicenda concreta, sono più inclini ad ammettere aperture, ma la Suprema Corte, nelle rare volte in cui si è pronunciata sul tema, ha negato la possibilità di ammettere un‟azione inibitoria generale. Cfr. I. PAGNI, Tutela specifica e tutela per equivalente, situazioni soggettive e rimedi nelle dinamiche dell‟impresa, del mercato, del rapporto di lavoro e dell‟attività amministrativa, Milano, 2004, p. 40 ss.
77 contratto (tramite l‟art. 1337 e 2599) sia nella fase esecutiva di esso (art. 1375 e 2599)209».
Proprio perché il rapporto tra situazioni giuridiche soggettive e tutela giurisdizionale deve essere tale da assicurare al titolare del diritto ciò che avrebbe conseguito in assenza del fatto antigiuridico, la tutela preventiva viene a rivestire un ruolo decisivo ed indispensabile accanto a quella repressiva.
È certo, infatti, che l‟apparato dei diritti necessiti, al fine di assicurare l‟efficienza dei rimedi, «della cospicua iniezione di effettività della protezione giurisdizionale rappresentata dall‟esperibilità di azioni preventive, a propria volta accompagnata dalla possibilità di dare concreta attuazione, mediante forme di esecuzione indiretta, ai provvedimenti inibitori in tal modo conseguiti»210.
Il legislatore utilizza il termine inibitorie al plurale, rispecchiando l‟idea dei giuristi continentali, secondo la quale il comando inibitorio possa essere variamente articolato211.
Il contenuto del provvedimento si mostra particolarmente duttile ed elastico, pronto a modellarsi sul comportamento che è stato realizzato. Si potrebbe pensare, ad esempio, che l‟imprenditore che si proclama vittima di un abuso di dipendenza economica, possa rivolgersi al giudice, chiedendo l‟adozione di un ordine che imponga alla controparte il divieto di porre in essere un comportamento ritenuto abusivo, ed al comando di eliminare l‟abuso stesso, qualora fosse ancora in atto212. Si
209
G.VETTORI, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, p. 45.
210 I. P
AGNI, Tutela specifica e tutela per equivalente, situazioni soggettive e rimedi nelle dinamiche dell‟impresa, del mercato, del rapporto di lavoro e dell‟attività amministrativa, Milano, 2004, p. 40.
211 In merito al petitum della domanda inibitoria, in particolare di quella cautelare, è molto acceso
il dibattito della dottrina processualcivilistica. Una tesi sostiene che il ricorso debba indicare la misura cautelare che il giudice dovrà adottare, poiché altrimenti si derogherebbe al principio della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in questo senso: C. CONSOLO, Il nuovo processo cautelare, Torino, 1998, pp. 138-139; F. TOMMASEO, voce “Provvedimenti d‟urgenza”, in Enc. dir., Milano, 1987, p. 870 ss. Un altro filone sostiene, invece, che sarebbe sufficiente, per la parte, precisare i fini dell‟azione cautelare proposta, lasciando al giudice il compito di scegliere la misura che più ritiene opportuna, al fine di determinare in concreto il contenuto del provvedimento da emanare, così, per esempio,: I.PAGNI, Il petitum cautelare e l‟inibitoria in materia antitrust, in Corriere Giur., 2001, p. 377.
212 In via esemplificativa si veda Tribunale Trieste 21 settembre 2006 (vedila in De Jure, Giuffrè)
“Posto che l'imposizione di una pattuizione negoziale eccessivamente gravosa, ai sensi della quale un cliente, che abbia l'esigenza di spostare il proprio impianto, è tenuto a rivolgersi solo alla società fornitrice, senza alcuna possibilità di contrattare i prezzi dei lavori e dei materiali, integra gli estremi dell'abuso di dipendenza economica va ordinato alla fornitrice di effettuare immediatamente gli interventi occorrenti per il trasloco, fatti salvi il diritto di quest‟ultima ad ottenere il compenso nei tempi previsti dal contratto e quello del cliente di sindacarne eventualmente la congruità”.
78 potrebbe parlare, riferendosi alla distinzione accolta generalmente dalla dottrina, di inibitoria positiva qualora si ordini di raggiungere specifici obiettivi (con o senza l‟individuazione degli accorgimenti da adottare), di inibitoria negativa quando si ordini di cessare un‟attività213. L‟azione inibitoria si caratterizza proprio per essere
uno strumento di tutela preventivo, cioè per essere rivolto al futuro, la cui peculiarità è quella di reagire ad un illecito già perpetratosi, o in corso, inibendone la reiterazione o la prosecuzione e che consente di offrire tutela a situazioni giuridiche che, altrimenti non risulterebbero adeguatamente protette con il rimedio risarcitorio o restitutorio, proprio per l‟esistenza di fattispecie lesive che non sono destinate a realizzarsi uno actu, ma contengono il pericolo di una loro ripetizione.
L‟inserzione tra le sanzioni previste dall‟art. 9 della legge sulla subfornitura, delle azioni inibitorie, proibendo il reiterarsi di comportamenti illeciti o potenzialmente tali, sembra indirizzarsi verso gli abusi di dipendenza economica antitrust. L‟azione inibitoria rafforza l‟apparato sanzionatorio dell‟abuso di dipendenza economica che rileva ex art. 3 L. 287/90,214 potendo gli stessi comportamenti integrare gli estremi dell‟una quanto dell‟altra fattispecie. Uno dei nodi da sciogliere della normativa antitrust è proprio quello che riguarda lo scarno apparato di tutele predisposto dalla legge, che non prevede l‟inibitoria tra le azioni esperibili a tutela dalla parte danneggiata da comportamenti anticoncorrenziali . Ecco che oggi la lacuna può essere colmata in via sistematica: l‟abuso di dipendenza economica può tradursi in una modalità di realizzazione della fattispecie vietata dall‟art. 3 della legge antitrust, per cui è facile sostenere che, confinare l‟azione inibitoria a questa sola forma di abuso di posizione dominante si tradurrebbe in una irragionevole disparità di trattamento tra situazioni analoghe. Vengono, in tal modo, superate le critiche di chi riteneva che la rinuncia all‟azione inibitoria fosse tanto più grave nel campo della legislazione antitrust, tenuto conto della strutturale inadeguatezza della misura risarcitoria a soddisfare le esigenze di tutela preventiva215.
L‟azione inibitoria offre una tutela di tipo preventivo ed il provvedimento, emanato dal giudice a termine di un procedimento a cognizione piena, riveste
213
M.R. MAUGERI, Le recenti modifiche della disciplina sull‟abuso di dipendenza economica in una prospettiva comparatistica, in Europa e dir. priv., 2002, pp. 506-507.
214 R. N
ATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, il contratto e il mercato cit., pp. 152-153.
215 L. N
79 caratteri di stabilità ed accerta definitivamente il diritto. Tale azione va, pertanto, distinta dai provvedimenti d‟urgenza, che a loro volta possono avere contenuto inibitorio e funzione preventiva.
Quanto detto non esclude la possibilità di chiedere in via cautelare un provvedimento inibitorio: di ciò ci offrono testimonianza le pronunce che si sono susseguite in materia di abuso di dipendenza economica, tutte arroccate sul fronte della tutela d‟urgenza.
Poiché la norma non contiene un riferimento alla tutela cautelare, si deve ritenere che i presupposti in base ai quali ammetterla siano quelli indicati dall‟art. 700 c.p.c., che richiede l‟esistenza di un “pregiudizio grave e irreparabile”. Il silenzio del legislatore sul punto, segna una differenza rispetto alla disciplina dei consumatori e degli utenti, che prevede espressamente la possibilità per le associazione rappresentative dei consumatori e dei professionisti (e indirettamente per i singoli), di agire in via cautelare solo in presenza di “giusti motivi d‟urgenza”.