5. L’abuso di dipendenza economica “
5.2. La dipendenza economica “
5.2.4. Dipendenza per causa di forza d‟acquisto “
Si ritiene che il § 20 GWB possa trovare applicazione anche all‟ipotesi di dipendenza per causa di forza d‟acquisto (la c.d. Nachfragebedingte Abhängigkeit).
In Germania, in passato, si è avuto un lungo dibattito sulla possibilità in generale di sottoporre la c.d. Nachfragemacht alla disciplina antitrust . Oggi sembra pacifico che la posizione di dominanza possa manifestarsi nei rapporti a monte e in quelli a valle, tutelando, la disciplina della concorrenza, sia l‟offerta che la domanda156
. Tuttavia rimangono pochi i casi in cui la giurisprudenza ha individuato una posizione di forza d‟acquisto, ancorché relativa157
.
Questo dipendenza si verifica dal lato della domanda, allorché il fornitore abbia impostato la propria produzione in via più o meno esclusiva per soddisfare la domanda di un produttore determinato, o abbia affidato la propria produzione ad un'unica impresa di distribuzione, tanto più se la stessa venda la merce con il proprio marchio. L‟elemento che assume maggiore rilevanza in quest‟ipotesi, ai fini dell‟accertamento dello stato di dipendenza economica, sembra essere la quota di fatturato realizzata dall‟impresa economicamente debole con quella dominante, ravvisandosi la dipendenza nel fatto che il produttore di beni finiti li fornisca almeno per una rilevante porzione della sua produzione o commercio ad un unico acquirente, come nel caso delle centrali d‟acquisto o delle imprese di grande distribuzione.
La giurisprudenza tedesca, ai fini della delimitazione della soglia oltre la quale tale posizione assuma rilevanza per l‟applicazione della norma, ha spesso fatto riferimento alla presenza di acquirenti verso i quali si indirizzi una parte
156 Cfr. A. F
RIGNANI-M.WAELBROEK, Disciplina della concorrenza nella CE, Torino, 1996, p. 234.
157 Per ovviare ai problemi di prova delle piccole imprese poste dinnanzi a soggetti in posizione di
forza d‟acquisto, il legislatore ha realizzato le modifiche relative alla presunzione di dipendenza di cui al § 20 Abs. 2 e al divieto di utilizzare la posizione di forza per obbligare le altre imprese ad accordare condizioni preferenziali ingiustificate; così M. PEDAMON, La protection de la libre concurrence en Répyblique Fédérale d‟Allemagne, in J.C.P., 1984, p. 458.
58 corrispondente a circa la metà della produzione dell‟impresa dipendente, mentre la dottrina si è fermata alla soglia del 10% del suo fatturato158.
Questo fenomeno trae origine da una serie di possibili cause, relative anche al potere di mercato dell‟acquirente, ad una produzione specializzata dei prodotti per i quali non esiste una domanda diffusa, oppure dalla necessità del venditore di essere rappresentato nell‟assortimento di alcuni punti vendita appartenenti a determinati acquirenti distributori. Determinano l‟acuirsi di questi fenomeni una sempre crescente concentrazione di potere d‟acquisto nelle mani di alcuni grandi gruppi distributivi, le cui catene sono in grado di ottenere dai produttori condizioni contrattuali assai favorevoli 159. Caratteristica di questi casi è la forte disparità di mercato tra l‟impresa acquirente e il produttore: spesso il singolo gruppo distributivo rappresenta il 20-25% del giro d‟affari del produttore, il quale, instaura rapporti commerciali con tre o quattro gruppi che rappresentano anche l‟80% dei propri d‟affari complessivi, mentre per l‟impresa acquirente il rapporto con il singolo produttore, rappresenta spesso soltanto una piccola percentuale dell‟attività.
Il tipo di dipendenza sopra descritto si realizza frequentemente nella subfornitura, nel settore pubblico, poiché la Pubblica Amministrazione è spesso acquirente pressocché esclusivo di taluni beni e servizi (quali quello di rimozione degli autoveicoli o in genere quelli destinati ad ospedali e case di cura) e nei rapporti fra grandi magazzini.
Nell‟ordinamento francese ha ricevuto particolare attenzione il potere di mercato delle centrali d‟acquisto, in relazione al quale la Commissione della Concorrenza, rispondendo alla richiesta del Governo di rendere un parere sul tema, ha ritenuto che il caso dovesse essere sottratto alle norme sulla concorrenza, in quanto fuori sia dalla definizione di concentrazione, sia da quella di posizione dominante. Ciò ha portato all‟introduzione, in quell‟ordinamento, della nozione di dipendenza in esame, poi ripresa nell‟ordinanza del 1986.
Una particolare forma di dipendenza del fornitore viene ravvisata nella situazione inversa a quella della dipendenza da assortimento, generalmente conosciuta come
158 G. C
OLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 115. v. C.OSTI, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 16.
159 Si osserva, per inciso, come questo sia il caso che più degli altri è in grado di essere letto sotto
il profilo antitrust, nell‟ipotesi in cui la posizione di potere relativo sia detenuta congiuntamente da alcune imprese e siano riprodotte le condizioni della posizione di dominanza collettiva.
59 dipendenza “da avviamento”. In tale situazione non assume un particolare rilievo la quota rappresentata dall‟attività dell‟impresa dominante rispetto a quella dell‟impresa dipendente. Rileva, piuttosto, la quota di mercato assoluta dell‟acquirente, in quanto influisca sull‟incisività dell‟immagine che si può consolidare attraverso tale canale. Questo tipo di dipendenza si verifica, infatti, quando la mancanza di un prodotto di marca di un certo fornitore dall‟assortimento di un certo grossista o distributore è in grado di determinare, a scapito del primo, una perdita di immagine nei confronti degli utilizzatori e consumatori, e quindi di avviamento. Pensiamo, per esempio, al caso in cui una quota particolarmente rilevante di utilizzatori si rifornisca abitualmente presso grandi distributori, e non vi siano possibilità alternative di commercializzazione diretta, oppure quando l‟inclusione nell‟assortimento di un determinato rivenditore abbia particolare rilevanza per l‟attività del fornitore, in ragione della particolare importanza ed efficacia dell‟attività promozionale da lui svolta.
Peraltro c‟è chi sostiene160
che a queste quattro categorie descritte, debba anche aggiungersene un‟altra: quella della “dipendenza reciproca”. Infatti, prima che la quinta novella della legge tedesca specificasse il limite di applicazione della norma alle imprese di dimensione medio-piccole, i tribunali germanici avevano accolto l‟opinione che anche l‟impresa dotata di potere di mercato si potesse venire a trovare, nei confronti dell‟impresa dominante, in posizione di dipendenza con riguardo ad un certo bene o servizio.
Quando la condizione di dipendenza è reciproca, l‟instaurazione del rapporto contrattuale dà luogo ad un c.d. “monopolio bilaterale”. Il rapporto, in tal caso si caratterizza per la presenza di un duplice rischio. Da una parte, il contraente che effettua investimenti specifici e difficilmente riconvertibili, si espone al rischio di uno sfruttamento opportunistico della propria condizione di dipendenza da parte della controparte, la quale d‟altro canto, si espone al rischio di una condotta della prima, definito dalla letteratura nordamericana, di free riding. Spesso (il caso si pone con particolare evidenza nei rapporti di franchising161) la salvaguardia del marchio e della qualità dell‟ immagine di una parte dipende dallo standard qualitativo con cui la
160 C. O
STI, L‟abuso di dipendenza economica cit., p. 17.
161 Cfr. amplius: G. C
OLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 50ss.
60 controparte conduce i propri affari, laddove quest‟ultima, per massimizzare i profitti, sarà portata ad adottare una strategia che le permetta di eguagliarli ai costi marginali, ignorando le percussioni che questa modalità di agire possa produrre sulla controparte e su eventuali altri soggetti con cui detenga rapporti.