5. L’abuso di dipendenza economica “
5.3. L‟eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi “
Per il legislatore condizioni di rilevanza della dipendenza economica sono non soltanto l‟assenza di alternative soddisfacenti per la parte che subisce l‟abuso, ma anche la possibilità per un‟impresa di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un‟altra impresa, che è proprio il primo elemento che incontriamo nella descrizione della fattispecie. Per capire quale sia il contenuto di questo parametro è utile, ancora una volta, ricorrere al dato comparatistico.
L‟esperienza tedesca e francese ha prestato attenzione alla posizione dell‟impresa forte, che contribuisce a creare la situazione di dipendenza, o attraverso l‟acquisizione di potere di mercato o attraverso la stipulazione di contratti precedenti. Così il legislatore italiano, al pari degli ordinamenti presi a modello, attribuisce rilievo alla partecipazione dell‟impresa in posizione di dominanza alla costruzione dello stato di dipendenza. Non è plausibile ritenere che il legislatore abbia voluto solo descrivere la situazione complementare a quella in cui versi l‟impresa, cui manchino le alternative soddisfacenti. Ha senso, invece, ritenere che abbia voluto attribuire rilevanza alla partecipazione dell‟impresa forte, cosicché la norma dovrebbe essere letta come “situazione in cui un‟impresa si sia messa in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi”162.
Per prima cosa, si tratta di capire se lo squilibrio abbia natura soltanto normativa o anche economica. L‟incertezza è stata determinata in gran parte dal dettato del 1469bis, oggi confluito nell‟art. 33 del Codice del consumo, che, sebbene, non coincidente per il riferimento ad uno squilibrio “significativo”, anziché “eccessivo”, ha suscitato in dottrina proposte tendenti a far coincidere le due locuzioni163. Con
162 M.R.M
AUGERI, Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 140-141.
163 Tra questi R. N
ATOLI, L‟abuso di dipendenza economica, il contratto e il mercato, Napoli, 2004, p. 113, che, al pari della normativa consumeristica, ritiene che anche per la dipendenza
61 riferimento allo squilibrio all‟interno dei contratti business to consumer, sono molti coloro che escludono la rilevanza della valutazione del profilo economico, nonostante l‟entrata in vigore della L. 281/1998, anch‟essa recepita nel codice del consumo, che riconosce in via generale ai consumatori e agli utenti il diritto “fondamentale” “alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali
concernenti beni e servizi164. Occorre poi sottolineare quanto sostenuto da una lucida
dottrina165, che osserva quanto sia riduttivo sostenere che lo squilibrio sia soltanto normativo, poiché i diritti e gli obblighi non sono posizioni asettiche, ma spesso hanno un costo o possono avere un prezzo. Si scopre, così, che il confine tra squilibrio giuridico ed economico è molto più evanescente di quanto appaia ad un esame superficiale.
Se si comparano le due norme emerge anche una differenza concettuale, essendo riferite a due situazioni ontologicamente diverse: il significativo squilibrio di cui al 1469bis c.c., oggi art. 33 Codice del consumo, concerne il momento di valutazione dell‟abusività di un contratto stipulato da un soggetto istituzionalmente debole, mentre lo squilibrio di cui all‟art. 9 serve a definire il potere dell‟impresa. Un‟altra diversità è data dal fatto che la disciplina consumeristica fa riferimento ad uno squilibrio reale, che si è già verificato attraverso la conclusione del contratto. Nel caso della dipendenza economica, invece, rileva lo squilibrio potenziale e la possibilità per l‟impresa che si trova in posizione più forte di determinarlo. L‟art. 9 : «descrive la dipendenza economica come la situazione in cui un‟impresa è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, mentre il 1469bis c.c. parla di clausole che determinano un eccessivo squilibrio»166.
economica, rilevi il solo squilibrio normativo: «contrariamente a quanto sostenuto dalla prevalente dottrina, dunque, a nostro modo di vedere l‟eventuale “sproporzione economica” sancita dal contratto, se non dovuta a circostanze genetiche che abbiano coartato la libertà negoziale di una parte è giuridicamente irrilevante: insomma “se si vuole la libertà di contratto si deve pur ammettere che una parte possa perdere e l‟altra guadagnare” (citazione di L.MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in BBTC, 1997, p. 19). D‟altra parte «non è mai la sproporzione di per sé a giustificare la tutela, ma il fatto che essa sia stata determinata da fattori esterni e quindi non sia il frutto di una libera scelta. L‟equivalenza per le prestazioni non è mai un valore essenziale per il sistema». Così R. TOMMASINI, Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. dir., vol XV, Varese, 1989, p. 128, citato da R. NATOLI, op. loc. cit.
164 Cfr. sul punto: S. B
ENUCCI, La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Squilibrio e usura nei contratti, a cura di G. Vettori, Padova, 2002, p. 135 ss.
165 V. R
OPPO, op. ult. cit.
166 V. P
INTO, L‟abuso di dipendenza economica« fuori dal contratto» tra diritto civile e diritto antitrust, in Riv dir. civ., 2000, pp. 394-395.
62 Nei contratti tra imprenditori occorre anche considerare che sono le disparità di ordine economico a rivestire un ruolo primario, e che è lo stesso legislatore a qualificare come economica la dipendenza de qua. Lo squilibrio assume un significato che non si estende al solo profilo normativo, ma che comprende anche la componente economica. Un primo elemento da considerare è il criterio di valutazione della dipendenza economica costituito dalla impossibilità per un‟impresa di reperire “alternative soddisfacenti” sul mercato. Ciò implica che il giudice sia chiamato non soltanto a verificare l‟esistenza della presenza di ulteriori partners contrattuali, ma anche a verificare se le condizioni negoziali possano offrire un‟alternativa vantaggiosa, che dovrà attenere necessariamente alla determinazione del contenuto contrattuale. Così anche nella prospettiva dell‟ulteriore elemento necessario per l‟individuazione della fattispecie de qua (ovvero l‟abuso), assume rilevanza al 2° comma, tra le pratiche vietate, “l‟impostazione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose”, tradizionalmente riferite alle condizioni di prezzo o ad ogni altra pattuizione che non trovi giustificazione di ordine tecnico. Ciò significa che il giudice dovrà valutare se il sacrificio imposto all‟impresa in condizioni di dipendenza sia ragionevole non soltanto da un punto di vista del bilanciamento dei diritti e degli obblighi, ma anche da quello dell‟adeguatezza tra le prestazioni167.
5.4. L‟assenza di alternative soddisfacenti sul mercato
Da quanto sopra esposto è emerso che i contratti a lungo termine costituiscono un esempio paradigmatico di un rapporto contrattuale in cui spesso una delle parti è priva di alternative soddisfacenti sul mercato e per questo si viene a trovare imprigionata nel contratto ed esposta al volere della controparte. Per tali ragioni, rilevanza centrale assume l‟elemento dell‟ “assenza di alternativa soddisfacenti sul mercato”. Il requisito, la cui previsione si spiega in un‟ottica di continuità tra diritto dei contratti e mercato168, impone di verificare se la parte cui sono imposte condizioni tanto gravose, non disponga altresì di soluzioni alternative egualmente
167 G.C
RESCI, I contratti di subfornitura (Legge 18 giugno 1998, n. 192), in Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, a cura di G. Vettori, Padova, 1999, p. 725.
168M.G
63 soddisfacenti sul mercato, mentre non si ritiene sufficiente un concetto di dominanza relativa in sé. Non potrebbe considerarsi costretta l‟impresa dipendente che disponga di alternative soddisfacenti sul mercato, perché essa ha operato liberamente una scelta, non sindacabile da un terzo, pena un illegittima compressione dell‟autonomia privata.
La rilevanza di un tale requisito emerge chiaramente anche dal confronto con gli ordinamenti della Francia e della Germania in cui la dipendenza economica, sorta per estendere la disciplina prevista per l‟abuso di posizione dominante alle ipotesi di dominanza relativa, ha conosciuto i primi albori.
Particolare rilevanza assume il requisito dell‟esistenza di alternative equivalenti nella fattispecie presente nell‟ordinamento germanico169
, che, dettando il modello di riferimento per tutta l‟Europa, in seguito alla modifica del 1973, ha esteso con il § 20 del GWB, alle imprese o raggruppamenti di imprese dominanti, ai cartelli autorizzati e alle imprese che autorizzano prezzi di rivendita, il divieto di porre in essere un iniquo impedimento (Unbillige Behinderung) e un differente trattamento privo di causa obiettiva (Unglrichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigen Grund), qualora non sussistano alternative sufficienti (ausreichende) e accettabili (zumutbare) di rivolgersi ad altre imprese.
Questa definizione del legislatore tedesco impegna l‟autorità giudicante in una difficile operazione interpretativa imperniata su due parametri essenziali. Uno di carattere soggettivo, legato ad una valutazione sulla capacità competitiva dell‟impresa, cioè basato sull‟esame dell‟esistenza di alternative di mercato “ragionevoli” (zumutbare), nel senso di economicamente sostenibili rispetto ai canali di distribuzione o di acquisto di cui abitualmente si serve, tale per cui, dopo il cambiamento, l‟impresa dovrà presumibilmente sopportare una lesione della propria competitività sul mercato. L‟altro di tipo oggettivo, riguardante l‟esistenza di alternative “sufficienti” (ausreichende), nel senso di domande od offerte di beni sul mercato sostituibili con quelli oggetto della relazione commerciale, coincidente quindi con la possibilità di accedere ad altri canali.
169
v. amplius:M. MAUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 50 ss., p. 23 ss; G.COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, un‟analisi economica e comparata, p. 113 ss., Torino, 2004, ai quali si farà costante riferimento in questo paragrafo.
64 Dall‟analisi di questo modello si evince che gli svantaggi contro i quali la norma offre protezione, sono quelli in grado di determinare «uno stato di inferiorità competitiva nei confronti delle imprese concorrenti»170.
La giurisprudenza, poi, sembra che ai fini della dichiarazione di dipendenza richieda che non solo le alternative siano ausreichende e zumutbare, ma anche che l‟impresa forte abbia partecipato a creare una condizione precedente171
.
La disciplina dell‟abuso di dipendenza economica prevista in Germania ha trovato una significativa conferma nell‟ordinamento francese172
, dove la Commissione ha suggerito di adottare una tecnica analoga a quella utilizzata nel diritto tedesco, occupatosi dei comportamenti delle imprese o dei gruppi di imprese che si presentano come dei partners obbligati per i fornitori o per i clienti, pur senza rivestire una posizione dominante sul mercato. La scelta è stata quella di dettare la disciplina dell‟abuso di dipendenza economica per colmare le lacune lasciate scoperte dalla norma sull‟abuso di posizione dominante, che, avendo come presupposto il mercato geografico del bene in questione e dei beni sostituibili, non era in grado di coprire le ipotesi di semplice dominazione di un partner commerciale rispetto ad un altro, all‟interno del loro rapporto contrattuale173
.
È stato, così, l‟art. 8 n. 2, ordonnance 1.12.1986, n. 1243 a prevedere che, accanto allo sfruttamento abusivo della posizione dominante, fosse vietato anche «l‟exploitation abusive de l‟état de dépendance économique dans le quel se trouve, à
170 M.R. M
AUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., p. 57.
171 I tribunali hanno negato l‟esistenza di uno stato di dipendenza economica, in ipotesi in cui le
imprese avevano distrutto la propria indipendenza senza la partecipazione dell‟impresa dominante, considerando soddisfacente l‟alternativa originaria. La giurisprudenza tedesca afferma che l‟ordinamento deve tutelare coloro che si vengono a trovare in stato di dipendenza non a seguito di una libera scelta del soggetto con cui contrattare senza alcuna interferenza dell‟impresa forte, ma solo quando sia il mercato ad imporre un partner che si presenta come una scelta obbligata. Tale orientamento è in contrasto con quanto affermato dalla dottrina, che nel valutare se un‟impresa abbia o meno alternative zumutbare, sostiene non si debbano considerare gli interessi dell‟impresa forte, poiché altrimenti si anticiperebbe la discussione sull‟abuso di posizione dominante.
Le divergenze sono, in realtà, apparenti (M. R. MAUGERI, op. ult. cit., p. 58), poiché sono diverse le fattispecie risolte attraverso l‟utilizzo dell‟un criterio o dell‟altro, essendo stato richiamato il primo nei casi in cui l‟impresa forte aveva esercitato pressioni nei confronti di una pluralità o di un singolo soggetto, ed il secondo, invece, in ipotesi in cui l‟impresa forte non aveva né in alcun modo contribuito alla predisposizione di uno stato di dipendenza di tipo soggettivo, né si era posta essa stessa in condizioni tali da esercitare potere nei confronti di una molteplicità di soggetti.
172 V. amplius:M.R.M
AUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 50 ss.; G. COLANGELO, cit., 116 ss.
173 S. B
65
son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente»174.
Il progetto dell‟ordonnance richiedeva, in realtà, l‟assenza di «solution alternative
et compétitive», e la modifica intervenuta durante i lavori preparatori aveva suscitato
forte preoccupazioni sulle conseguenze cui un‟interpretazione ampia avrebbe potuto portare, per cui si auspicava175 che la formula fosse comunque interpretata facendo riferimento al livello di competitività. Il suggerimento sembra sia stato effettivamente seguito sia dal Conseil de la concurrence sia dalle autorità giudiziarie176.
L‟art. 8, nella sua formulazione originaria, è una norma rivolta alla tutela del mercato, che interviene quando viene fatto un uso distorto della libertà contrattuale in grado di restringere o falsare la concorrenza, trascurando l‟aspetto contrattuale del rapporto177. L‟originaria distanza rispetto al contesto in cui opera la fattispecie delineata dall‟art. 9 l. 18.6.98, n. 192, è stata attenuata grazie alla riforma operata nel diritto francese dalla l. 1.7.1996, n. 96-588 improntato alla tutela delle piccole
174 La norma precisava anche che la condotta abusiva dello stato di dipendenza economica dovesse
essere vietata in presenza delle stesse condizioni previste per il precedente art. 7, ossia qualora avesse per oggetto o per effetto di impedire restringere o falsare il gioco della concorrenza su un mercato e che poteva consistere nel «refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées».
Prima della riforma mancava, dunque, un riferimento esplicito all‟abuso realizzato tramite l‟imposizione di condizioni o prezzi iniqui. Poiché l‟ingerenza del legislatore era diretta a rompere con la precedente logica dirigistica, il suo intervento poteva esser legittimato esclusivamente in relazione alle ipotesi in cui la pratica abusiva fosse tale da riverberare effetti negativi sulla concorrenza (entrave à la concurrence). In caso contrario poteva operare l‟art. 36, una disciplina riguardante delle proibizioni in sé, a prescindere dal se esse fossero il frutto di intese o di abuso di posizione dominante o dell‟altrui dipendenza economica, la cui violazione non comportava l‟intervento del Conseil de la concurrence, bensì del giudice ordinario.
175 Cfr. D
ECOCQ -PEDAMON, L‟ordonnance du 1° décembre 1986 relative a la liberté des prix et de la concurrence, in Juris-Class. Conc. Cons., numero speciale 1-bis 1987, richiamati anche da M.R. MAUGERI,Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., pp. 50.
176 Nel caso “Trivial Pursuit”, la Corte d‟Appello di Parigi, ha ribaltato la soluzione del Conseil de
la Concurrence con la quale era stato riconosciuto lo stato di dipendenza economica dei grossisti nei confronti della società produttrice, perché nonostante la specificità del gioco, non si sarebbe potuto ritenere che si fosse ristretta la capacità commerciale o di approvvigionamento dell‟impresa ricorrente. In tal modo, si ammetteva implicitamente, l‟esistenza di alternative tali da non far perdere alla ricorrente la competitività necessaria per rimanere sul mercato, il cui giudizio, secondo parte della dottrina, si sarebbe dovuto condurre tramite il riferimento ai tempi e ai costi di conversione.
177 G
LAIS, L‟état de dépendance economique au sens de l‟art. 8 de l‟ordonnance du 1°décembre 1986, in Gaz. Pal., 1989, 1, doct., p. 290 e ss.; Les abus de domination, in Lamy, Droit economique, Paris, 2001, nn. 886-934, p. 333 e ss..
66 imprese178, e nel diritto italiano dalle modifiche della l. 5.3.2001, n. 57, che hanno svolto un ruolo di raccordo tra diritto dei contratti e diritto della concorrenza179.
Con la l.15.5.2001, n. 2001-420 “Nouvelles régulations économiques”, il legislatore francese ha provveduto a modificare l‟art. L 420-2 del Code de commerce, nel quale era confluito l‟art. 8 della ordonnance, stabilendo che «è altresì vietato, laddove è suscettibile di influenzare il funzionamento o la struttura della concorrenza, lo sfruttamento abusivo, da parte di una società o di un gruppo di società, della condizione di dipendenza economica in cui si trova nei suoi confronti un‟impresa cliente o fornitrice. Le condotte abusive possono consistere in un rifiuto di vendere, in tied sales o in pratiche discriminatorie di cui all‟articolo L 442-6».
L‟intervento ha introdotto nel testo tre modifiche fondamentali nella definizione della dipendenza economica. Scompare ogni riferimento al ricorso alle alternative equivalenti180. Dall‟elenco delle condotte abusive viene eliminata l‟ipotesi dell‟interruzione delle relazioni commerciali in atto. L‟abuso è vietato qualora sia suscettibile d‟affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, mentre prima della riforma si richiedeva che l‟abuso avesse pour object o potesse avere pour
effet d‟empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché181.
L‟eliminazione della locuzione «qui ne dispose pas de solution équivalente» nell‟art. l. 420-2 del Codice di Commercio, che ha connotato la fattispecie di una forte impronta dirigistica182, ha destato particolari preoccupazioni per l‟incertezza sull‟interpretazione della norma cui ha dato luogo, essendo divenuto poco chiaro se la stessa dovesse essere interpretata nel senso di considerare ridondante il requisito dell‟assenza di soluzioni equivalenti ai fini dell‟esistenza dell‟abuso di dipendenza economica o, invece, implicitamente contenuto nella sua definizione.
178
La norma ha modificato l‟art. 36 dell‟ordonnance del 1986, che conteneva alcune pratiche vietate a prescindere dal se discendessero o meno dall‟abuso di posizione dominante o dall‟altrui dipendenza economica, introducendo ipotesi di “abuso in sé”(cfr: M.R. MAUGERI, Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., p. 82). La riforma ha codificato un‟evoluzione giurisprudenziale, tendente alla protezione delle imprese deboli.
179 S. B
ENUCCI, op. cit., p. 215.
180 Sull‟interpretazione data dal Conseil de la concurrence e dalla Court de Cassation v. il
paragrafo dedicato alle alternative equivalenti.
181
G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 116 ss.
182 Impronta dirigistica volta a proteggere le piccole e medie imprese, in quanto soggetti meglio in
67 La necessità di procedere comunque all‟accertamento della sussistenza delle soluzioni alternative sul mercato, formalmente cancellata dal legislatore è stata reintrodotta dalla giurisprudenza: il Conseil de la Concurrence183, seguito dalla Cour
d‟Appel184
(seppur in modo implicito) e da due sentenze della Cour de Cassation185, hanno sancito che non si possa ritenere che un‟impresa versi in stato di dipendenza economica rispetto ad un‟altra, se la prima avrebbe potuto rivolgersi altrove.
Nella prima delle suddette sentenze, intervenuta a pochissimo tempo dall‟entrata in vigore della modifica della disciplina francese, l‟elemento delle “alternative equivalenti” è rimasto un requisito determinante al fine di stabilire l‟esistenza dell‟abuso di dipendenza economica186
.
La ricorrente ha sostenuto che la nuova formulazione dell‟articolo della l. 420-2, così come modificata dalla l. 15.5.2001, non facendo più espresso riferimento all‟assenza di soluzioni equivalenti, ha soppresso, implicitamente, queste condizioni. Ha rilevato che la scomparsa di tali condizioni emerge dalla volontà del legislatore, dai dibattiti parlamentari, dalla volontà di proteggere le piccole e medie imprese. Che
183 Cons. conc., déc. N. 2001-D-49, 31 agosto 2001, Soc. Sony, BOCCRF, 30 ottobre 2001: «la
dépendance économique, au sens de l‟art. 420-2 du Code de commerce, ne peut résulter que de l‟impossibilité dans la quelle se trouve une entreprise de disposer d‟une solution techniquement et économiquement équivalente aux relation contractuelles qu‟il a nouées, soit en qualité de client, soit en qualité de fournisseur, avec une entreprise».
184 Cour d‟Appel de Paris, sent. 9 avr. 2002, préc., BOCCRF 24 juin 2002, p. 390. 185
Cass. Com., 9 avr. 2002, rimasta inedita, richiamata da CLAUDEL, Abus de dépendance économique : absence de solution équivalente or not absence de solution équivalente ?, in RTDcom. 2003, janvier/mars, 77; Cass. Com., 3 mars 2004, n. 02-14.529 in Foro it., 2005, IV, 278: «l‟état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d‟une entreprise qui ne dispose pas de substituer à son ou à ses fournisseurs répondant à sa demande d‟approvvisionnement dans de conditions techniques et économiques comparables». La sentenza è richiamata da DAVID, Abus de dépendance économique : retour sur la condition d‟absence de solution équivalente, in Bulletin d‟actualité - Lamy Droit Économique, Parigi, 2004, p. 3; da CLAUDEL, Abus de dépendance économique: la notion se précise, in RTDcom., juillet/septembre 2004, p. 463 ss.
186 Nel caso di specie il Conseil de la Concurrence veniva adito da una società distributrice di