Dipendenza da rapporti commerciali “

Nelle relazioni contrattuali di lunga durata è frequente la c.d. dipendenza da rapporti commerciali.146.

144 _{V. Cons. conc., déc. N. 98-D-32, 26 maggio 1998, SARL Parfum Vanille, in Lamy, droit}

économique, Paris, 2001, n. 930, 352. Nello stesso senso, il Consiglio della concorrenza ha respinto il ricorso di un rivenditore volto a far dichiarare l‟esistenza di un abuso dello stato di dipendenza economica da parte della Philips, poiché il ricorrente avrebbe potuto rifornirsi da altri fornitori sia nazionali che stranieri: Cons. conc, déc. 88-D-47, 6 dicembre 1988, S.té Philips Electronique Domestique, confermata dalla CA Paris, 28 giugno 1989, in BOCCRF, 14 luglio.

145

ABG – Imprese petrolifere olandesi del 19 aprile 1977, in G.U. n. L 117, del 9 maggio 1977. La decisione è stata annullata dalla sent. del 29.06.1978, sul presupposto che il cliente fosse occasionale e che pertanto non si potesse rimproverare al fornitore di avergli riservato, in periodi di crisi, un trattamento meno favorevole rispetto altri clienti. D‟altra parte le autorità olandesi avevano preso delle misure in favore degli acquirenti di prodotti petroliferi per fronteggiare le difficoltà derivanti dal periodo di crisi.

146 _{La letteratura economica riconduce i rapporti caratterizzati da investimenti specifici, altamente}

53 In questo tipo di rapporti il rischio che si verifichi un abuso di dipendenza economica deriva non soltanto dalla presenza di investimenti specifici, ma anche dalla lacunosità e incompletezza delle previsioni contrattuali. Le parti si trovano in una condizione di razionalità limitata, determinata dalla condizione di simmetrica imperfezione informativa in cui si trovano rispetto alle contingenze future, proiettate dal tempo all‟interno del rapporto, che impediscono loro di prevedere tutte le possibili condizioni in grado di influenzare la struttura del contratto e delle obbligazioni contenute all‟interno dello stesso.

In concreto la situazione in questione può verificarsi allorché il fornitore abbia impostato il proprio processo produttivo, in via più o meno esclusiva, per soddisfare la domanda dell‟impresa relativamente dominante, o abbia affidato la propria produzione ad un‟unica impresa di distribuzione, tanto più se questa distribuisca con il proprio marchio.

L‟impresa risulta strettamente legata, ai fini della propria sopravvivenza commerciale, al flusso di commesse della controparte o alla continuazione del rapporto con la stessa, perché le alternative presenti sul mercato diverrebbero impraticabili a causa degli elevati costi di conversione dell‟attività svolta. L‟assenza di alternative si configura, in queste ipotesi, come successiva e non originaria all‟effettuazione degli investimenti necessari per l‟instaurazione del rapporto.

Proprio queste ipotesi si verificano frequentemente nei contratti a lungo termine in cui i lunghi rapporti instaurati dalle parti espongono l‟impresa che ha effettuato investimenti specifici al rischio che l‟altra ponga in essere comportamenti opportunistici, soprattutto in relazione al momento della modifica delle condizioni contrattuali originariamente pattuite ed alla stessa prosecuzione del rapporto. La specificità di tali rapporti si coglie ancor più da un confronto con i contratti ad esecuzione istantanea, caratterizzati dalla scarsa rilevanza della identità delle parti all‟interno del rapporto (discreteness) e dalla capacità di pianificare lo sviluppo del rapporto al momento della contrattazione (presentiation)147.

rapporto, a quelli suscettibili di essere sottoposti al rischio di hold-up, di cui viene a godere la controparte.

147

Tra i maggiori esponenti della categoria del contratto relazionale ricordiamo SCHWARTZ, Relational Contracts in the Courts: an Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies , in 21 Journ. Legal Stud. , 1992, p. 271; GOETZ & SCOTT, Principles of Relational Contracts, in Virginia Law Review, 1981, p. 1089; MACNAIL, Contracts: adiustments of longterm relations under classical,

54 Nella c.d. Unternehmensbedingte Abhängigkeit, la dipendenza discende tipicamente e specificatamente dal singolo rapporto, tale per cui non è ricostruibile al di fuori dello stesso. Nelle prime due tipologie, invece, la dipendenza deriva da una situazione oggettiva, che può prescindere da specifiche relazioni intercorse tra le parti. Questa ipotesi si verifica sia nel caso dell‟impresa unica produttrice di una parte di un bene complesso, sia in quella opposta di un produttore di parti di un bene complesso che può essere offerto esclusivamente ad un‟impresa. Può anche ricorrere nei rapporti tra centrali di acquisto o la grande distribuzione ed un produttore di beni finiti, che li fornisce per la quasi totalità della sua produzione148.

Più difficile è distinguere la dipendenza a causa di relazioni d‟impresa da quella da penuria, qualora si riconosca rilevanza alla durata della relazione: i due tipi di dipendenza non possono che essere considerati assai simili.

Al fine di evitare una considerazione eccessivamente puntuale del caso concreto e conseguentemente per evitare di interferire eccessivamente nel rapporto contrattuale, la giurisprudenza germanica ha elaborato il criterio di valutazione della “situazione tipica” dell‟impresa dipendente, “interpretata da una prospettiva detta significatamene oggettivo-generalizzante”.149

Le Corti germaniche hanno, però escluso l‟applicazione della norma in esame, laddove la situazione di dipendenza si sia determinata anche a causa della mancanza di volontà dell‟impresa dipendente di tutelarsi dalla possibilità del verificarsi dell‟evento in questione, come è accaduto nel caso Freundschaftswerbung150

. In

questo caso la Corte Suprema Federale ha constatato che la mancata diversificazione del rischio di una risoluzione a breve termine del rapporto contrattuale, è dipesa dal fatto che il dipendente non ha saputo utilizzare correttamente il tempo per diversificare i propri sbocchi o il proprio accesso.

neoclassical and relations contract law, in 72 N.W. Univ. Law Rev. 1978, p. 854, il quale si rimprovera di non aver fornito una chiave di lettura in materia di contratti relazionali. Nei contributi precedentemente citati, invece, gli autori interrogatisi su quale debba essere l‟attività interpretativa del giudice volta a colmare le lacune di questi contratti, hanno trovato un punto di incontro sul criterio che permette di massimizzare i benefici congiunti delle parti, secondo un approccio volto ad individuare l‟assetto di interessi che le parti avrebbero voluto realizzare, aldilà di quella che sia stata la scelta effettuata dalle stesse.

148

M.R.MAUGERI, Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., p. 53 ss.

149 _{C. O}

STI, ult. op. cit., p. 15; G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, cit., p. 114.

55 Spesso, poi, la presenza di un rapporto contrattuale porta ad una sovrapposizione delle norme in materia di abuso di dipendenza economica con quelle relative alle intese restrittive della concorrenza, con quelle dettate in materia di buona fede, di responsabilità precontrattuale o di negozi contrari al buon costume. Ciò risulta anche dall‟applicazione da parte della Corte di Giustizia delle CE dell‟art. 85 ad una fattispecie che l‟Autorità nazionale aveva risolto attraverso la sussunzione del caso concreto all‟interno dell‟art. 20 GWB151

.

Una parte isolata della dottrina, proprio in relazione alla c.d.

Unternehmensbedingte Abhängigkeit, ha ritenuto che nel § 20 assuma un rilievo

fondamentale la salvaguardia in sé della relazione commerciale bilaterale a favore delle imprese dipendenti, accogliendo l‟idea che lo scopo principale del legislatore sia quello di offrire tutela all‟impresa debole. Da questa nozione di relatività si è tratta la impossibilità di sussumere quest‟ipotesi nella fattispecie prevista dal legislatore antitrust, riferita al mercato piuttosto che alla singola impresa economicamente dipendente152.

La maggioranza della dottrina, invece, seguita da parte della giurisprudenza, preoccupata del modo in cui una lettura del § 20 in chiave di tutela dell‟impresa debole potesse influire sull‟intera disciplina, ha ritenuto di «ridimensionare l‟utilizzabilità del paragrafo in questione ai fini della soluzione dei conflitti generati dalla c.d. Unternehmensbedingte Abhängigte»153. Sul punto si è ribadita la funzione

della norma, volta ad estendere il divieto di discriminazione a situazioni cui non avrebbe potuto applicarsi il divieto di abuso di posizione dominante. Il timore che, si potesse concretizzare, attraverso l‟attribuzione di rilevanza alla dipendenza da rapporti commerciali, il rischio di trasformare il § 20 in una disposizione di protezione sociale per piccole imprese, per mezzo del prolungamento a tempo indefinito del contratto concluso, ha portato la maggioranza della dottrina a

151

Cfr. il caso Bundeskartellamt c. Volkswagen e VAG Leasing, in causa C-266/93, del 24 ottobre 1995.

152 _{Secondo i lavori dell‟economista Arndt, ciò che caratterizza il rapporto bilaterale di dipendenza}

economica è sia la circostanza genetica per cui esso conosce la propria origine (“Ursache”) nel particolare rapporto tra due i due contraenti, sia l‟indifferenza, ai fini dell‟individuazione del rapporto di dipendenza, delle condizioni di concorrenza del mercato di riferimento; v. H. ARNDT, Markt und Macht, ubingen (Mohr), 1973, p. 13l5 e 141-151.

153 _M.R.M

56 prospettare una limitazione dell‟applicazione della norma, garantendo al più un periodo transitorio.

Si deve concludere l‟analisi dell‟esperienza tedesca, precisando che i casi in cui è stata riconosciuta tutela al soggetto in stato di dipendenza economica non sono cospicui.

La nozione di dipendenza da rapporti commerciali ha conosciuto un‟applicazione relativamente estensiva nel sistema francese, in casi relativi a rapporti tra le case automobilistiche e le concessionarie, la cui dipendenza è accentuata dalla necessità di mantenere un servizio di assistenza e riparazione specializzato, o tra gestori di impianti per il rifornimento di benzina e la specifica casa petrolifera. Rientrano in questa categoria anche i contratti di franchising, sia per i penetranti controlli subiti nell‟organizzazione (la stessa Corte di Cassazione francese ha approvato le decisioni dei giudici di merito che avevano rinvenuto un abuso di dipendenza economica da parte della Honda-France154 rispetto ad una concessionaria). Sia per il forte potere di indirizzo operato dal franchisor: le Corti francesi hanno ammesso a più riprese l‟esistenza di uno stato di dipendenza economica attuato dall‟impresa dominante attraverso comportamenti finalizzati a costringere l‟impresa dipendente ad interrompere il rapporto contrattuale.

Tra gli altri ricordiamo il caso “Société Lobypar et autres C. Société La

Croissanterie, inédit”, su cui si è pronunciata la Corte d‟Appello155

.

Nel caso di specie, i franchisees ricorrenti domandano la risoluzione del contratto di distribuzione che avevano stipulato con il franchisor, il quale non solo non avrebbe adempiuto la sua obbligazione di prestare assistenza tecnica, ma si sarebbe comportato anche come il vero proprietario dei fondi, inibendo le iniziative dei concessionari. La Corte, dopo aver messo in luce gli effetti negativi di una politica troppo dirigista, rileva che la Croissenterie, attraverso l‟imposizione delle tariffe di fornitura e rivendita dei prodotti, aveva annientato l‟iniziativa imprenditoriale di gestione dei franchisees, senza ottenere un loro preventivo accordo e disconoscendo le obbligazioni risultanti dal contratto. Con la conseguenza che il franchisee si era

154 _{Cons. conc., 8 giugno 1993, S.té Honda-France, in Contrats, conc. consom., 1992, n. 153, obs.}

Vogel.

57 trovato in «une situation de dépendance économique incompatible avec la nature

même du contract dans le quel le franchisé demeure un commerçant indépendant».