I rimedi predisposti dal codice civile per i contratti sono detti ablativi in quanto tendono a porre nel nulla gli effetti del contratto.
Ponendosi in una prospettiva storica del pensiero emerge il frequente ricorso da parte dei contraenti alle clausole di forza maggiore e ad altri rimedi concernenti vizi genetici tra cui l‟errore bilaterale. E‟ palese la inadeguatezza del rimedio previsto per il vizio genetico, che concerne una circostanza esistente al momento della conclusione e scoperta a breve distanza di tempo6, rispetto ad eventi che integrino una sopravvenienza che si manifesta a distanza di molto tempo dalla conclusione del contratto quando il ripristino dello status quo non sembra la strada più conveniente da percorrere7.
In presenza di un contratto a lungo termine, l‟interesse di una delle parti alla continuità delle prestazioni fa emergere l‟insufficienza dell‟alternativa contenuta nell‟impianto tradizionale del codice del ‟42 tra adempimento e risoluzione. A tal fine occorre considerare l‟interesse che ha la parte di un tale contratto a proseguire il rapporto su basi diverse8.
5 R.P
ARDOLESI, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979, 166.
6
Si è osservato in dottrina come, tuttavia, proprio le norme in tema di risoluzione assicurino la tutela del contraente attraverso l‟adeguamento. Lo dimostrerebbero «tutte le norme che mantengono l‟equilibrio anche quando non consentono la risoluzione in senso stretto». Ci si riferisce, in particolare, all‟estensione analogica dell‟art. 1464 c.c. nella parte in cui consente di ridurre proporzionalmente la controprestazione e al caso dell‟inadempimento parziale. Così A.GENTILI, La risoluzione parziale, Napoli, 1990, p. 37.
7 M.G
RANIERI, Il tempo e il contratto, cit., 303.
8 M.G
RANIERI, Il tempo e il contratto, cit., 325, F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 284.
95 Proprio la prevalenza dell‟interesse di una parte al mantenimento del contratto, rende preferibile la soluzione della prosecuzione del rapporto rispetto alla possibilità di porre fine al medesimo e al conseguente scioglimento. Sicchè in tale realtà l‟adeguamento del rapporto rappresenta la soluzione da perseguire in caso di conflitti insorti tra i contraenti9. L‟assunto trova conferma nell‟esperienza della contrattazione internazionale10.
La giurisprudenza della fine dell‟ottocento e dell‟inizio del novecento nel sistema precedente a quello del ‟42, ha fatto riferimento ai contratti a lungo termine, categoria non codificata dal diritto positivo ma usata dalle Corti. Sulla base della clausola rebus sic stantibus, la giurisprudenza ha ritenuto che il verificarsi di sopravvenienze avrebbe potuto indurre la modificazione o la risoluzione del contratto11. Non solo. In dottrina e in giurisprudenza si è tentato di individuare un nucleo di regole e principi volti a costruire una disciplina di risolubilità del vincolo contrattuale anziché ad estinguere un‟obbligazione e garantire il mantenimento in vita del rapporto contrattuale12 rispettando l‟interesse espresso al momento del contratto, una volta codificata la regola nel codice13.
I primi segnali di apertura da parte del legislatore sui rimedi contro la eccessiva onerosità sopravvenuta cominciano a comparire a partire dai primi cinquanta anni del
9
F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., 16.
10 Su cui v. infra i § 2.2. ss. 11 F.M
ACARIO, relazione al convegno Clausole generali e discrezionalità del giudice,dei civilisti italiani, tenutosi a Trento il 22-23 maggio 2009, sessione Il rischio del running the business giurisprudenziale. L‟A. rileva come nell‟ordinamento tedesco si sia seguita una strada meno forte rispetto a quella italiana. Nel BGB si è inserito il § 313 che costituisce un precipitato dell‟evoluzione tedesca che ha seguito la strada dell‟adeguamento del contratto in linea con la giurisprudenza che opera in assenza di una disciplina come quella di cui all‟art. 1467 c.c.
12
Si è sottolineato come il tema dell‟adeguamento nella disciplina dei contratti di durata sia autonomo rispetto alle vicende che tendono a salvare la validità del contratto. In tal senso si è opportunamente rilevato come al regime delle nullità parziali sia sotteso il principio di conservazione del negozio giuridico. Il tentativo di ricondurre ad unità le diverse problematiche in un sistema unitario di disciplina dell‟effettività o operatività del contratto, «potrebbe risultare persino fuorviante, se si accetta che discorrere di conservazione degli effetti degli atti (e dei contratti) significa affrontare un problema di ricostruzione della volontà in base ai diversi canoni ermeneutici». Senza considerare, poi, che la questione della modificazione/adeguamento degli interessi, concernendo il riassetto del riequilibrio economico, presuppone di verificare la giustificazione dell‟attribuzione patrimoniale. Così F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 141.
13 Per un‟ampia disamina delle pronunce della giurisprudenza nel settore del gas naturale nel
sistema previgente a quello del codice civile, cfr.: F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., 32 ss. L‟A. cita BARSANTI, Risolubilità del contratto a lungo termine,pel successivo mutamento dello stato di fatto, 1899, Archivio giuridico Filippo Serafini, p. 23 ss, tra gli Autori che hanno sostenuto l‟ipotesi di inserire all‟interno del codice la regola della clausola rebus sic stantibus.
96 XX secolo. Il codice civile italiano introduce una norma ad hoc contro le sopravvenienze: l‟art. 1467 c.c., lasciando ai giuristi il compito di individuare il fondamento dell‟istituto14
.
Nel codice civile del „42 sono presenti anche altri interessantissimi spunti da cui si trae, da un lato, l‟inadeguatezza del modello risolutorio quale rimedio esperibile in caso di contratti a lungo termine e, dall‟altro, il rilievo all‟interno di tali rapporti di fatti che incidono sulla relazione contrattuale, modificandola.
In base a queste considerazioni, prima di procedere alla fase ricostruttiva del presente lavoro, che cercherà di individuare quali siano nei contratti a lungo termine i rimedi più efficienti esperibili in caso di sopravvenienze, appare imprescindibile analizzare il fenomeno dell‟adeguamento del contratto, partendo dall‟esame delle forme convenzionali di adeguamento per poi passare alla verifica dei rimedi contro le sopravvenienze più idonei al tema qui trattato.
Il punto da cui la riflessione cercherà di muovere non potrà che essere il modello legale generale, e il confronto tra regole di default del codice civile, tecniche convenzionali e legali in cui si alternano rimedi estintivi o ablativi e manutentivi. Precisando che la predisposizione ex ante di meccanismi per l‟adeguamento del contratto non sempre è preclusiva delle controversie in materia di gestione del rischio15.
Nell‟ ottica prospettata si ritiene opportuno analizzare innanzitutto la figura della risoluzione per eccessiva onerosità, per poi passare al vaglio le diverse tipologie contrattuali che contengono un modello risolutorio che opera in presenza di presupposti diversi e più rigidi rispetto a quelli enunciati nel codice civile.
Ricostruiti i limiti di applicazione dell‟art. 1467 c.c., dai modelli descritti per le diverse tipologie contrattuali riferibili a rapporti contrattuali caratterizzati da una relazione molto intensa tra le parti, emerge la necessità di attribuire rilievo all‟esigenza che il contratto prosegua con gli aggiustamenti necessari per superare i problemi che si possono verificare. Occorrono, pertanto, rimedi non ablativi, ma
14 M.G
RANIERI, Il tempo e il contratto, cit., 307.
15 F. M
ACARIO, Sopravvenienze e gestione del rischio nell‟esecuzione del terzo contratto, in Il terzo contratto, a cura di Gitti e Villa, Bologna, p. 181.
97 manutentivi e di adeguamento, in quanto consentano di salvaguardare il contratto adeguandolo alle circostanze sopravvenute16.
Diverse sono le tipologie rimediali prospettabili e diversi ancora gli strumenti ipotizzati dall‟autonomia privata. Nell‟ambito di questi ultimi è possibile rintracciare una pluralità di meccanismi di adeguamento che operano nei confronti di una eterogeneità di fattori. Si avranno, così, fattori obiettivi della realtà su cui l‟adeguamento opererà in modo automatico alla stregua delle clausole di indicizzazione. In altre ipotesi sarà il terzo attraverso un arbitraggio a determinare il contenuto del contratto. In altre ancora le parti affideranno ad una delle parti l‟obbligo di integrare il contratto. Infine le parti possono accordarsi per rinegoziare i punti del rapporto investiti dalle sopravvenienze attraverso le clausole di rinegoziazione17. Di tutte queste tipologie di clausole si cercherà di dar conto.