Le clausole di indicizzazione “

Le clausole di indicizzazione sono clausole di adeguamento automatico del contratto, che consentono alle parti di determinare o rideterminare le prestazioni durante la fase di esecuzione e dunque in un momento successivo alla conclusione del medesimo, attraverso criteri a tal fine predeterminati.

97 _I

D., op. ult. cit., p. 239, che richiama H. COLLINS, Regulating contracts, Oxford University Press, 1999, p. 165.

98 _M.G

124 Le clausole di indicizzazione pongono a carico del debitore l‟alea delle variazioni nel potere di acquisto della moneta, che costituisce il parametro di riferimento del corrispettivo in denaro del contratto.

Tali clausole costituiscono un «sistema di ripartizione del rischio relativo al decorso del tempo» da esaminare «nella prospettiva di un procedimento affidato per intero all‟autonomia privata, da accertare perciò nelle diverse configurazioni in cui si presenta..e da assoggettare alla valutazione dell‟ordinamento in relazione agli effetti prodotti sull‟equilibrio contrattuale soltanto in casi particolari»99

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Le clausole di indicizzazione, da un lato, consentono al creditore di ottenere il rispetto del valore della prestazione pecuniaria quale effettivo corrispettivo dell‟obbligazione dedotta in contratto e rendere l‟equilibrio fra le prestazioni impermeabile alle variazioni del potere d‟acquisto della moneta. Dall‟altro, permettono di utilizzare i parametri più idonei a garantire il risultato della stabilità monetaria e conseguentemente del contratto100.

Con le clausole di indicizzazione le parti realizzano ciò che avevano voluto al momento della stipulazione del contratto. Sicchè non si pone il problema di controllare gli esiti dell‟applicazione delle pattuizioni. Va precisato, però, che si potrebbero verificare delle sopravvenienze che non sono assorbite dalle clausole indice e che dunque il meccanismo di adeguamento delle prestazione impone in questo caso di considerare tutti i possibili rimedi101.

99

F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., pp. 174-175.

100 _{In Germania la Corte Suprema tedesca, grazie anche alla posizione assunta dalla dottrina, ha}

assunto un atteggiamento liberale nei confronti delle clausole monetarie nonostante le difficoltà poste dal § 3 WähG (Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens, WähurungsG) volto ad assicurare l‟operatività del principio nominalistico e a scoraggiare le spinte inflazionistiche. Si sono riconosciute una pluralità di clausole esenti dal procedimento di autorizzazione (c.d. Genehmigungsfreiklauseln).

Nel sistema francese, invece, nel 1959 si vietava il riferimento ad indici generali ovvero al prezzo dei beni o servizi che non avevano una relazione diretta con l‟oggetto dello statuto o della convenzione o con l‟attività di una delle parti. Per questa panoramica sugli ordinamenti diversi d quello italiano, si veda F. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 172 ss., che richiama tra gli altri: SAVATIER, La nouvelle législation des indexations, in Dalloz, 1959, p. 63; PEDAMON, Le régime contemporain des clauses nonétaires, id., 1958

101

F. MACARIO, Sopravvenienze e gestione del rischio nell‟esecuzione del terzo contratto, cit., p. 196, cita un caso deciso dalla Suprema Corte C. 29.06.1981 n. 4249, in Foro it., 1981, I, 2132 con nota di PARDOLESI. La Cassazione ha confermato la sentenza della Corte d‟Appello che aveva ammesso la risoluzione per eccessiva onerosità di un contratto quindicennale di fornitura di naftalina. Nel contratto si prevedeva un prezzo regolato da una clausola di adeguamento semestrale, ma la crisi petrolifera degli anni settanta che aveva provocato un aumento del 70% del prezzo del petrolio, aveva determinato un aumento del prezzo di gran lunga superiore alla copertura della clausola di adeguamento. Con la sentenza citata la Cassazione ha riconosciuto che la gestione dell‟alea del contratto non era idonea ad escludere la rilevanza giuridica delle sproporzioni intervenute nel rapporto

125 Le clausole di indicizzazione sono frequenti nella fenomenologia dei contratti di fornitura continuativa o periodica, ricollegabili al tipo della somministrazione, ai contratti di finanziamento e all‟appalto per la realizzazione di un‟opera complessa o la fornitura di servizi. E si è rilevato come la incidenza delle clausole di adeguamento automatico si accresca in modo proporzionale alle difficoltà di ricorrere alla tutela giurisdizionale predisposta per il debitore che lamenti la sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione102.Nei contratti di fornitura di servizi, la rivalutazione del prestito costituisce una reintegrazione del valore dell‟importo mutuato e dunque si pone un problema di rideterminazione successiva dell‟oggetto della prestazione in riferimento ad un parametro che garantisce la determinabilità e dunque la validità del contratto in base al combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.

Al contrario, nell‟appalto, il diritto ad ottenere l‟adeguamento del prezzo opera soltanto in via eccezionale in quanto l‟appaltatore si assume il rischio dei mutamenti dei costi in corso d‟opera.

Nell‟appalto privato la norma di riferimento è costituita dall‟art. 1664 c.c., ai sensi del quale l‟adeguamento del prezzo è consentito soltanto qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificate aumenti o diminuzioni nel corso nel costo di materiali o della mano d‟opera tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto. E si precisa che la revisione può essere accordata solo per la parte che eccede il decimo.

Nel contratto di appalto di opere pubbliche, invece, il problema dell‟adeguamento automatico del corrispettivo si colloca all‟interno della disciplina della revisione dei prezzi. Sicchè il problema dell‟adeguamento si sposta dall‟area delle tecniche convenzionali a quella della disciplina legale. Si consideri, infatti, che la rideterminazione del prezzo è fondata sul riferimento ad un sistema parametrico

tra prestazioni e circostanze sopravvenute in misura esorbitante rispetto alla clausola perequativa predisposta dai contraenti.

Secondo la Suprema Corte, dunque, l‟art. 1467 c.c. svolge nel nostro ordinamento una funzione di «barriera» contro l‟alea non governabile dai contraenti e rimedio sempre fruibile per i contraenti, a meno che le parti del contratto non esprimano una preventiva ed esplicita rinuncia in tal senso (Cfr. F.MACARIO,Razionalità limitata e tecniche normative nella gestione del rischio contrattuale: nuove prospettive per la correzione dello squilibrio, in Riv. Scuola sup. econ. finanze, n. 3, 2005, p. 119 ss).

102 _F.M

126 che si fonda su indici prestabiliti, quali il costo della mano d‟opera, i materiali e i trasporti103.

Le parti possono decidere di determinare successivamente anche prestazioni di carattere non pecuniario, quali la consegna di beni o la fornitura di servizi in base a parametri previamente individuati. In tal caso si può far riferimento ad un indice definito o ad uno più sfumato. Altre volte, come nel caso del franchising, la modifica della prestazione è legata a fattori connessi allo sviluppo tecnologico del settore di mercato.

Frequenti sono, inoltre, le clausole di proroga del termine di esaurimento del rapporto anche con riferimento ad eventi che comportano il prolungamento automatico del medesimo104.