Il quantum del danno risarcibile nella responsabilità precontrattual “

La violazione di obblighi che precedono la stipulazione del contratto produce responsabilità di tipo precontrattuale.

La responsabilità precontrattuale è normalmente associata alla tutela dell‟interesse negativo della parte che agisce per ottenere il risarcimento del danno. L‟interesse negativo pone la parte “nella stessa posizione o in una posizione equivalente a quella in cui si sarebbe trovata se non avesse cominciato la trattativa”42.

40 _{M. F}

RANZONI, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Contr. e impr., 1999, pp. 83 ss. Fanno eccezione, precisa l‟Autore, gli artt. 1384 e 1526 comma 2 c.c. ma si tratta di eccezioni volute dal legislatore.

41 _{Cfr. G.A}

FFERNI,Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008, cui si farà costante riferimento in questo paragrafo.

42

L‟interesse positivo è l‟interesse della parte alla conclusione e alla regolare esecuzione del contratto. La parte viene posta nella stessa posizione o in una posizione equivalente a quella in cui la stessa si sarebbe trovata se il contratto fosse stato concluso e avesse avuto regolare esecuzione. ID., op. cit., p. 70. l‟A. richiama per le definizioni di interesse positivo e di interesse negativoG.VILLA, Danno e risarcimento contrattuale, in Trattato del contratto diretto da V. Roppo, vol. V, Milano, 2006; P. TRIMARCHI, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimento, in Riv. dir. civ., 2006, p. 637 ss; P. GALLO, Responsabilità precontrattuale: il quantum, in Riv. dir. civ., 2004, I, op. 487 ss .

181 Le ragioni principali per cui tutti gli ordinamenti riconoscono che la responsabilità precontrattuale è diretta al ristoro dell‟interesse negativo della parte che ha subito il fallimento delle trattative possono essere sintetizzate come segue.

La trattativa fallisce prima che siano determinati tutti gli elementi del futuro contratto.

Tra condotta ed evento dannoso manca il nesso di causalità perché la legge consente, nelle forme dalla stessa previste, il recesso dalle trattative fino alla conclusione del contratto. Nel caso in cui il recesso sia, però, esercitato illecitamente, si potrebbe ipotizzare che il risarcimento debba essere commisurato all‟interesse positivo. Ma tale soluzione deve essere esclusa perché condurrebbe al risultato inaccettabile di privare di significato la distinzione tra fase precedente e successiva alla conclusione del contratto. Con la conseguenza di ostacolare in modo inaccettabile l‟esercizio del diritto di recesso in qualsiasi momento della trattativa sino al momento della conclusione del contratto. D‟altra parte riconoscere il ristoro dell‟interesse positivo a favore della parte che subisce il recesso dovuto a colpa della parte che determina il fallimento della trattativa, equivarrebbe al riconoscimento di una pena privata e porrebbe la vittima in una posizione migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza di un illecito.

L‟applicazione di una sanzione più elevata, si potrebbe, invece ipotizzare nell‟ipotesi in cui il recesso sia imputabile non a semplice colpa ma a dolo della parte che determina il fallimento delle trattative43, qualora la controparte che invoca la tutela subisca un danno grave.

Tutte le ipotesi illustrate concernono casi in cui il contratto non è stato ancora concluso.

La Corte di Cassazione44 va oltre. Afferma che la responsabilità precontrattuale o contrattuale può essere affermata anche in presenza di un contratto già concluso e valido45, ma pregiudizievole a causa del comportamento contrario a buona fede di

In relazione all‟interesse negativo, il danno emergente consiste nelle spese inutilmente sostenute durante la trattativa o confidando nella futura conclusione del contratto ed il lucro cessante nelle occasioni alternative perdute a causa delle trattative non andate a buon fine.

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Osta a questa tesi il fatto che l‟art. 1338 c.c. obbliga a risarcire il solo danno da affidamento sia che il convenuto abbia agito con dolo che con colpa.

44 _{Cfr. Cass. s.u. 26724/2007 cit.; Cass. 19024/2005 cit.} 45 _M.F

182 una delle parti46. In siffatta ipotesi l‟interesse da risarcire si concretizza nell‟interesse della parte vittima del comportamento in mala fede a non “essere coinvolto nelle trattative di un contratto valido ma sconveniente” ed il risarcimento deve essere commisurato al “minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una parte”.

La dottrina ha meglio precisato l‟indicazione fornita dalla giurisprudenza sul

quantum del danno risarcibile nel caso in cui le trattative condotte in mala fede

conducano comunque alla conclusione di un contratto.

Innanzi tutto occorre distinguere le ipotesi in cui la violazione dell‟obbligo di informazione consenta alla parte che ne sia vittima di pretendere l‟annullamento del contratto e il risarcimento del danno o solo il risarcimento del danno47.

Nel primo caso, la parte potrà chiedere il risarcimento del danno subito per aver confidato senza colpa nella validità del contratto ai sensi dell‟art. 1338 c.c. La parte potrà, perciò, chiedere il risarcimento delle spese sostenute e delle perdite subite e, a titolo di lucro cessante, il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato se avesse concluso con un terzo lo stesso o un altro contratto.

E‟ però possibile che la parte indotta in errore non chieda l‟annullamento del contratto, perché non può o non vuole48. In questa eventualità si distinguono conseguenze diverse in relazione al fatto che la vittima della violazione dell‟obbligo di informazione, una volta conosciuto l‟effettivo stato delle cose, avrebbe concluso o meno il contratto oppure lo avrebbe concluso a condizioni diverse.

46 _{Si cita a supporto la sentenza della Corte di Giustizia 10 aprile 1984 causa C-14/83 von Calson e}

Kamann c. Land Nordrhein – Westfalen, in Racc., 1984, 1891e 10 aprile 1984, causa C- 79/83, Harz c. Deutsche Tradax, in Racc., 1984, p. 1921 citate da G. AFFERNI, Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, cit., p. 129. Nelle sentenze citate, la Corte di Giustizia, in tema di discriminazione in base al sesso, ha escluso il risarcimento del solo interresse negativo a favore della parte che aveva subito il rifiuto dell‟assunzione da parte del datore di lavoro per ragioni discriminatorie. L‟A. si interroga sulla possibilità di ammettere il risarcimento dell‟interesse positivo nella ipotesi di riserva di futuro accordo su un elemento essenziale del contratto. Ritiene ragionevole la soluzione che ammette l‟interesse positivo della controprestazione, utilizzando come base di calcolo il prezzo maggiormente favorevole alla parte tra tutti quelli cui avrebbe potuto condurre la trattativa se non fosse stata interrotta. Tale soluzione si fonda sul principio che vieta il comportamento contraddittorio, c.d. venire contra factum proprium, utilizzato per valutare le conseguenze giuridiche della responsabilità.

47 _{Cfr. G.A}

FFERNI,Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008; G. AFFERNI, La responsabilità precontrattuale per violazione di obblighi di informazione, in Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da G. Visintini, vol. I, Inadempimento e rimedi, Milano, 2009.

48 _{Si consideri che il rimedio dell‟annullamento del contratto in molte circostanze può rivelarsi}

183 Alcun risarcimento sarà dovuto a titolo di danno diretto a favore della parte indotta in errore, che avrebbe comunque concluso il contratto alle stesse condizioni.

Se, invece, in assenza di una alterazione della rappresentazione della realtà, la parte non avrebbe concluso alcun contratto, il danno risarcibile dovrà essere considerato equivalente alla differenza tra il valore del bene ed il prezzo.

Se, poi, la vittima delle informazioni non corrette avrebbe concluso il contratto ma a condizioni diverse, e riesce a provare a quali diverse condizioni lo avrebbe concluso se fosse stata correttamente informata, il danno risarcibile sarà equivalente alla differenza tra le condizioni ipotetiche e quelle reali.

Difficilmente, però, la vittima delle false informazioni riuscirà a provare a quali diverse condizioni avrebbe contrattato se fosse stata correttamente informata.

In questo caso si prospettano soluzioni diverse, costruite sul presupposto che ad essere tratta in inganno sia la parte falsamente informata. In base a queste ipotesi si risarcisce la differenza tra il valore reale del bene ed il prezzo. La differenza tra il prezzo pagato e un nuovo prezzo calcolato in funzione del rapporto tra valore reale e valore ipotetico del prezzo secondo quanto avviene per l‟actio quanti minoris. In base alla terza soluzione si affida al giudice la possibilità di valutare il danno secondo equità ex art. 1229 c.c. senza che sia obbligato ad applicare una formula predefinita.

Si è sottolineato come soltanto la prima delle soluzioni prospettate risulti coerente con l‟interesse negativo, che vieta di porre la vittima in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovata se non avesse concluso alcun contratto. Tale soluzione consente, infatti, di porre le parti in una posizione equivalente a quella in cui si sarebbero trovate se non avessero concluso alcun contratto49.

49 _{Cfr. G.A}

FFERNI,Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, cit.

L‟A. precisa che la prima soluzione è quella tradizionalmente accolta nel diritto inglese. Come esempio della seconda soluzione riporta il seguente fatto. Si consideri il caso in cui il compratore ha acquistato una partecipazione sociale il cui valore reale è pari ad € 500.000 al prezzo di € 800.000 in base al presupposto che il valore reale fosse pari ad 1 milione di euro (valore ipotetico). Il danno risarcibile viene calcolato considerando il danno corrispondente alla differenza tra € 800.000 e € 400.000, ovvero tra il prezzo pagato e il prezzo calcolato in funzione del rapporto tra valore ipotetico e valore reale del bene.

L‟A. precisa che quando il valore del bene oggetto del contratto è soggetto a variazioni periodiche nel tempo, occorre stabilire quale sia il valore reale del bene al momento della conclusione del contratto.

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3.2. Violazione della buona fede nella fase esecutiva del contratto e risarcimento