L‟analisi economica ha posto in luce come la struttura e la funzione dei contratti a lungo termine sia tale da favorire la possibilità che nel rapporto tra le imprese si realizzi un abuso di dipendenza economica.
All‟interno dei contratti a lungo termine il fenomeno dell‟abuso di dipendenza economica si verifica con maggiore frequenza nei contratti di distribuzione.
I contratti di distribuzione, come tutti i contratti utilizzati nel commercio industriale caratterizzati da periodicità e continuità delle prestazioni possono essere considerati di durata223. In questo ambito il rapporto di franchising «si rivela un grande laboratorio per sperimentare le modalità di intervento sul potere, contrattuale e di mercato dei contraenti»224.
È significativo che, «per comune ammissione, l‟idea di un contraente inchiodato alla sua scelta dalla carenza di sostituti e perciò esposto all‟altrui leverage monopolistico trovi riscontro paradigmatico proprio nel franchisee che abbia impegnato capitali senza possibilità di riconversione: la necessità di ammortizzare gli investimenti lo renderà più che mai reattivo allo spettro del recesso unilaterale (o mancato rinnovo) del produttore»225.
La fonte dei contratti di distribuzione è costituita da un atto unilaterale di concessione di un privilegio e da un atto bilaterale di regolazione del rapporto. Dalla struttura del contratto emerge che tre sono i momenti in cui possono sorgere i potenziali conflitti: quando si stabilisce una regola, quando questa viene a modificarsi e quando chi vi aderisce viene ad essere privato della sua posizione226.
Attraverso il franchising un‟impresa per decentrare la sua organizzazione aziendale, costituisce un reticolato di rapporti associativi accomunati dal medesimo
223M.G
RANIERI, Il tempo e il contratto, cit., 202.
224 G.V
ETTORI, I contratti di distribuzione, in Il diritto europeo dei contratti d‟impresa, Milano, 2006, 481 ss. Dello stesso autore si veda: Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione tra imprese. Diritto dei contratti e regole di concorrenza, Milano, 1983.
225 R.P
ARDOLESI, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979.
226 G.V
85 marchio227, che si presenta all‟esterno come una grande ed uniforme impresa commerciale228.
Il conflitto d‟interessi229
che permea il suddetto rapporto, porterà la parte che si trova in una posizione di endemica debolezza a risparmiare sui beni e servizi offerti ai consumatori, per accrescere, diminuendo i costi, i propri profitti, senza rischiare di danneggiare l‟immagine di un marchio che non le appartiene. Tale rischio si verificherà con più probabilità nei punti vendita in cui è difficile che lo stesso cliente si presenti due volte. Tale tentazione, in cui potrebbe scivolare il concessionario del marchio, è chiamata dagli economisti “free- riding”230. La controparte, d‟altro canto,
visto che il successo dell‟intera operazione è messo in pericolo dal comportamenti dei singoli franchisees, i cui effetti si ripercuotono sull‟intera rete, sarà portata ad effettuare un controllo sulle scelte imprenditoriali dei concessionari del bene o del servizio, con il rischio di danneggiare gli stessi e i consumatori, distorcendo il gioco della concorrenza. A tal fine il franchisor ricorre a restrizioni di tipo verticale , volte a comporre il conflitto tra «l‟introduzione di incentivi, affinché i distributori forniscano certi servizi e la parziale appropriazione da parte del produttore di parte dei profitti, potrà essere utile per conservare l‟immagine del prodotto». L‟utilizzo,
227 G. C
OLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti: un‟analisi economica e comparata, Torino, 2004, 49 ss.
228
Alcune pronunce hanno chiarito come i soggetti che hanno stipulato un contratto di affiliazione commerciale rimangano giuridicamente ed economicamente distinti. Cfr: Consiglio Stato sez. VI 09 febbraio 2006 n. 518 (in De Jure, Giuffrè) : “Il contratto di franchising, secondo la l. 6 maggio 2004 n. 129, realizza una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know-how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti del franchisor. Ne consegue che se in una gara di appalto il concorrente-franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione, ma a soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti. Pertanto il franchising rientra nella nozione di sub- appalto ai sensi e per gli effetti dell'art. 18 l. n. 55 del 1990, e dei divieti di subappalto ove previsti dall'ordinamento”.
Cassazione civile sez. III 15 gennaio 2007 n. 647 (in De Jure, Giuffrè): “Posto che, anche per i rapporti antecedenti alla definizione legislativa del contratto di "franchising", il "franchisee", sebbene affiliato al "franchisor", restava un soggetto distinto ed autonomo, deve escludersi che abbia efficacia interruttiva della prescrizione di un credito del "franchisee" (nella specie, per somme dovute a titolo di provvigione per attività di intermediazione), la lettera indirizzata al debitore di quest'ultimo, con cui il pagamento viene richiesto in nome e per conto dei "franchisor".
229 La letteratura economica indica il conflitto di interessi che permea il contratto di franchising,
con il nome di “principal- agent dilemma”. Cfr. G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica, cit.
230
Tale rischio è più forte quando il prodotto offerto è un “public good”, dal momento che in mancanza di una qualsiasi schermatura, i soggetti hanno un incentivo ad aspettare che siano gli altri ad addossarsi i costi di produzione, limitandosi a cogliere i benefici. Cfr G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 53.
86 invece, di sanzioni potrebbe essere importante per arginare il problema del free-
riding. In tale ottica perfino clausole a prima vista vessatorie, potrebbero risultare
legittime, se finalizzate ad eliminare i comportamenti opportunistici, volti a mettere a repentaglio l‟intera rete di distribuzione231
.
Una volta messi in luce quelli che sono gli interessi del produttore e i rischi contro cui ha diritto di tutelarsi, occorre considerare la posizione di strutturale soggiogazione in cui si viene a trovare il distributore, ogni qual volta abbia sostenuto degli investimenti “idiosincratici” (non suscettibili, cioè, di rapida riconversione) e sforzi concentrati su una linea di prodotti di un solo marchio, la cui identità è assorbita da un‟immagine collettiva e la sua politica commerciale eterodiretta. Il recesso ad nutum o la minaccia di porre fine immediatamente al rapporto, si fanno strumenti di conversione degli investimenti sostenuti in “sunk costs”, sanzionando la definitiva dipendenza dell‟impresa che rimane sposta al rischio del recesso unilaterale del produttore232.
Non solo l‟interruzione del rapporto ad opera di una decisione insindacabile del franchisor può far emergere questa situazione di endemica debolezza. Potrebbe configurare un‟ipotesi di abuso di dipendenza economica anche l‟inserimento di un nuovo franchisee nella zona di competenza di un ulteriore affiliato già esistente, a prescindere dalla previsione di un‟ espressa pattuizione di una zona di esclusiva a favore di quest‟ultimo233. Ciò perchè con questo contratto una parte rinuncia alla propria autonomia imprenditoriale, in cambio della prospettiva di guadagno, derivante dalla circostanza di commercializzare in quella zona, un prodotto costituente un unicum. Semprechè l‟inserimento, non giustificato da un comportamento poco negligente del distributore già affiliato in precedenza e non prevedibile in base alle condizioni esistenti al momento della conclusione del contratto, riduca in maniera rilevante i margini di profitto di quest‟ultimo.
Tale strutturale soggezione di una parte nei confronti dell‟altra emerge anche con riguardo dalla legge sull‟affiliazione commerciale che all‟art. 3 sancisce la necessità che le parti prevedano una durata tale da consentire l‟ammortamento degli
231 G. C
OLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 53 ss.
232
G. COLANGELO, L‟abuso di dipendenza economica, cit., p. 55. R. PARDOLESI , op .ult. cit., p. 305.
233 Sul punto cfr. il contributo di L. D
ELLI PRISCOLI, Patto di esclusiva e rapporti tra franchisees, in Giur. comment., 2001, p. 581.
87 investimenti da parte dell‟affiliato234
. La norma è «ambigua»235, perché l‟impegno dell‟affiliante di garantire all‟affiliato un tempo sufficiente all‟ammortamento è sancito per i soli contratti a tempo determinato. Una parte della dottrina segnala l‟opportunità di estendere la previsione normativa anche ai contratti a tempo indeterminato236. Altri ritengono che nei contratti di franchising a tempo indeterminato debba trovare applicazione la disciplina del recesso prevista nei contratti di somministrazione di cui all‟art. 1569 c.c., il quale stabilisce che se la durata della somministrazione non è stabilita, ciascuna parte può recedere dal contratto dandone preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi o in mancanza in un termine congruo avuto riguardo alla natura della somministrazione.
La considerazione di questi elementi svela la natura complessa di questo contratto, che non solo vive su un substrato di interessi opposti e configgenti, ma è al contempo terreno e frutto di mutuo scambio, ovvero riconducibile ai c.d. “relational contract”, tanto da essere stato definito un “matrimonio”237
, formato da una coppia perfetta: un partner esperto dotato di un ricco know- how, ed una neofita che, piena di speranze, si affaccia nel complicato mondo degli affari.