Violazione della buona fede nella fase esecutiva del contratto e risarci-

Il medesimo orientamento si riscontra durante la fase esecutiva del contratto. La giurisprudenza è netta nell‟affermare che la violazione del dovere di comportamento che discende dalla clausola generale di buona fede determina di per sé inadempimento e conseguentemente obbliga al risarcimento dei danni che discendono da tale violazione. La clausola di buona fede nell'esecuzione del contratto costituisce, infatti, un dovere giuridico autonomo che grava sulle parti del contratto, imponendo a ciascuna di esse di agire “in modo da preservare gli interessi dell‟altra”50

, in attuazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale tutelati dall‟art. 2 della Costituzione, secondo quanto affermato da una massima costante e consolidata della Suprema Corte51. Si è così affermato che la costituzionalizzazione dell‟obbligo di buona fede oggettiva o correttezza è ormai pacifica, proprio per il rapporto sinergico con il dovere inderogabile di solidarietà di cui all'art. 2 cost., che “a quella clausola generale attribuisce forma normativa e ricchezza di contenuti”52

. Proprio in applicazione del canone generale della buona fede in executivis, “in sinergia con il dovere inderogabile di solidarietà di cui all‟art. 2 Cost” ed il principio del giusto processo, la Suprema Corte53 ha, per esempio, affermato la presenza nel nostro ordinamento di un divieto di agire per l‟adempimento frazionato, contestuale o sequenziale di un credito unitario scaturente da un unico rapporto obbligatorio.

La giurisprudenza ha elaborato un rimedio generale per reprimere l‟esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall'ordinamento chiamato “exceptio doli generalis seu praesentis”. Si osserva che il rimedio è strumentale rispetto allo scopo di paralizzare l‟efficacia dell‟atto o di giustificare la reiezione della domanda giudiziale fondata sul medesimo. E che di tale rimedio si è effettuata una applicazione "in chiave di oggettivo contenimento di azioni giudiziarie pretestuose o palesemente malevole, intraprese, cioè, all'esclusivo fine di arrecare

50 _{Cass. 11 febbraio 2005 n. 2885, in Giur., it., 2005, p. 1810.}

51 _{cfr da ultimo Cass. civ. sez. II, 18 gennaio 2010, n. 654, in Giust. civ. Mass., 2010, consultabile}

in De Jure; Cass. civ. sez. III, 18 settembre 2009 n. 20106, in Resp. civ. e prev., 2010, 2, p. 345, Cassazione civ, sez. III, 04 maggio 2009, n. 10182, in De Jure, 2009, 5, p. 707.

52 _{Cass. civ. sez. III, 05 marzo 2009, n. 5348, in Guida al diritto, 2009, 14, p. 60.} 53 _{Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Foro it., 2008, I, c. 1514.}

185 pregiudizio ad altri o contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui", utilizzato anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate54.

Si è così individuato il rimedio della “exceptio doli generalis seu praesentis nella circostanza in cui l‟attore si sia reso colpevole di frode per aver taciuto nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso55. O nella ipotesi fattuale del contratto autonomo di garanzia nel caso di richieste di pagamento risultanti prima facie abusive o fraudolente56, ovvero abbia contravvenuto al divieto di venire contra factum proprium57, fermo restando il limite oggettivo della meritevolezza dell'interesse perseguito.

Se dunque l‟exceptio doli generalis seu praesentis può essere identificato come dolo attuale, commesso nel momento in cui viene intentata l‟azione nel processo, diverso è il rimedio della “exceptio doli specialis seu praeteriti” con cui si individua “il dolo commesso al tempo della conclusione del negozio”58

, diretto a far valere l'esistenza di raggiri impiegati per indurre un soggetto a porre in essere un determinato negozio al fine di ottenerne l'annullamento, ovvero, qualora la parte sia convenuta per l‟esecuzione del medesimo, a far valere il vizio in via di eccezione, allo scopo di paralizzare la pretesa della controparte. Devono inoltre ricondursi alla violazione dell‟exceptio doli specialis seu praeteriti le deduzioni con le quali la ricorrente invoca il dolo incidente e dunque "la reticenza del contraente (...) quale

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Cass. 7 marzo 2007, n. 5273 in Banca borsa tit. cred., 2007, 6, p. 697, con nota di Festi. La Suprema Corte rileva che non sussistono opinioni concordi sul fondamento dell‟istituto. Si osserva, in particolare, quanto segue. “Secondo un orientamento, detta eccezione costituirebbe espressione del criterio della buona fede; un differente indirizzo l'ha invece ricondotta al divieto di abuso del diritto; un altro orientamento rinviene il suo fondamento congiuntamente nel divieto di abuso dei diritto e nella violazione del criterio di correttezza; un ulteriore indirizzo reputa che il rimedio condivida con la buona fede oggettiva e con l'abuso del diritto la medesima esigenza di razionalizzazione dei rapporti giuridici e di selezione degli interessi meritevoli di tutela, che giustifica e legittima il sindacato del giudice sull'esercizio discrezionale dei diritti attribuiti dall'ordinamento, allo scopo di verificarne la congruità con i valori fondamentali espressi dall'ordinamento e con le finalità insite nel loro normale esercizio”. Per una rassegna della giurisprudenza sul tema cfr. G. VETTORI, Contratto e Rimedi, Padova, 2009.

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Cass. 1 ottobre 1999, n. 10864, in Contratti, 2000, p. 139, con nota di Lamanuzzi.

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Cass. 21 aprile 1999, n. 3964, in Riv. notariato, 1999, p. 1271; Cass. 6 aprile n. 3552 del 1998, in Giur. it., 1999, p. 502 con nota di Barberi; Cass. 18 novembre 1992, n. 12341, in Giust. civ., 1993, I, 1535 con nota Di Costanza, De Vitis, in Giust. civ., 1993, I,2765, con nota di Cassera.

57 _{Cass. 8 novembre 1984 n. 5639, in Foro it., 1985, I, c. 2050, in materia di contratto di}

assicurazione; Cass. 19 settembre 2000, n. 12405, in Foro it., 2001, I, c. 2326 in tema di dichiarazione di fallimento; Cass. n. 13190 del 2003, in materia di rapporti di lavoro; cfr. anche Cass. n. 15592 del 2000, in Foro it., 2001, I,c. 3274.

186 tipico fenomeno di dolo omissivo", in cui l‟attività ingannatrice abbia influito su modalità del negozio che la parte non avrebbe accettato, se non fosse stata fuorviata dal raggiro, con la conseguente domanda di risarcimento danni59.

Il rimedio risarcitorio sia nella fase precontrattuale che in quella di esecuzione del contratto, si rivela uno strumento particolarmente idoneo nei rapporti a lungo termine, in cui, come esposto nei capitoli precedenti, si verificano con frequenza comportamenti opportunistici che determinano una perdita di flessibilità del contratto.

Le regole di validità, d‟altra parte «non esauriscono ogni altra valutazione sui contegni posti in essere nella fase formativa». Da tale considerazione si può dedurre «che a fianco delle norme sui vizi del consenso e la rescissione coesiste ed opera una regola duttile e primaria che impone di informare, di non approfittare, di non porre in essere pratiche sleali e ingannevoli»60. Tale orientamento è conforme alla tendenza emersa in senso all‟ordinamento nazionale e sovranazionale a conservare il contratto ed a riequilibrare l‟operazione economica con il risarcimento in presenza di comportamenti scorretti. Tendenza che, si è visto, trapela nelle fonti, ad ogni livello, ed è confermata dalla Corte di Giustizia Europea, la quale nel già trattato caso Courage ha ammesso il cumulo del rimedio risarcitorio e di quello invalidante, in presenza di una domanda risarcitoria avanzata da chi era parte di un contratto nullo61.

Il rimedio risarcitorio ha un ruolo determinante in quanto consente di conservare l‟operazione economica, la validità dell‟accordo e riequilibrare il contratto giungendo così a configurare un “ mezzo per correggere il risultato lesivo dovuto al

contegno scorretto”, come espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza di

legittimità nella nota sentenza della Cassazione italiana, in tema di responsabilità precontrattuale precedentemente illustrata62.

59 _{I danni in questa ipotesi devono essere commisurati al minor vantaggio e al maggior aggravio}

economico subiti dalla parte che ne è rimasta vittima, salvo che sia dimostrata l‟esistenza di danni ulteriori, collegati a tale comportamento da un nesso di consequenzialità diretta. Cfr. ancora G. VETTORI, Contratto e Rimedi, cit.

60 _G.V

ETTORI,Contratto e rimedi, cit.

61 _{Si tratta del notissimo caso Courage. Corte di Giustizia delle Comunità Europee 20 settembre}

2001, in Foro it., 2002, pt. 4, c. 75 con nota di A. PALMIERI - R. PARDOLESI, Intesa illecita e risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal…si lagni e chieda i danni», in Foro it., c. 76 ss. Per una analisi più dettagliata v. capitolo II.

62 _{V. Cass., 29 settembre 2005, n. 19024 e il commento di M. F}

RANZONI, La responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, in La resp. civ., 2006, p. 295 ss.

187 Se dunque si può ritenere che le parti avrebbero concluso il contratto, ma a condizioni diverse, meno svantaggiose per la parte danneggiata, il risarcimento assume una funzione correttiva del contratto.

Tale indirizzo si configura come espressione della tendenza alla espansione del rimedio per equivalente che esalta il valore economico dell‟affare «sino a prevalere sul controllo giuridico dell‟atto»63