2. Le discipline tipiche in tema di sopravvenienze “
2.2. La somministrazione “
Nel precedente capitolo ci si è soffermati sul contratto di somministrazione, il quale, si è detto, costituisce il paradigma dei contratti di durata.
Da quanto si è precedentemente illustrato si trae che la somministrazione può essere definita come il «contratto contraddistinto dalle prestazioni reiterate di cose che, a loro volta, si distinguono non tanto per la loro natura, quanto per lo speciale atteggiarsi della loro durata (ad intervalli periodici o continuativamente) e che attribuiscono, in ogni caso, al creditore, dietro corrispettivo di un prezzo determinato, il possesso di cose determinate»52.
L‟essenza del contratto si concretizza nel fatto che il somministrante si impegna a soddisfare bisogni futuri del somministrato, il quale si assume su di sé non solo l‟obbligo di apprestare i mezzi necessari per l‟adempimento, ma anche i rischi della fornitura, costituendo questa l‟alea normale del contratto che deriva dal proiettarsi delle prestazioni in futuro. Nel tipo contrattuale della somministrazione, l‟interesse delle parti è indicato dalla durata del rapporto. L‟avente diritto alla prestazione deve poter contare sulla regolarità e continuità delle prestazioni ed il somministrante nell‟adempimento della controprestazione, in modo tale che entrambi possano confidare che il rapporto continui a svolgersi in conformità ai loro bisogni e aspettative. Ne consegue che l‟elemento fiduciario che caratterizza questo tipo contrattuale non potrà che indicare l‟aspettativa e la continuità che le parti maturano ad ottenere le prestazioni. Tale aspettativa viene ad essere compromessa allorché le condizioni in cui versa il somministrante lascino temere che il bisogno dell‟avente diritto alla somministrazione non sarà soddisfatto in avvenire. Ciò significa che la prestazione e la controprestazione non troveranno più giustificazione se per il venir meno del rapporto tra le reciproche prestazioni gli effetti del contratto non corrisponderanno più alla iniziale volontà delle parti53.
Le norme che più sono indice del rapporto fiduciario che intercorre tra il somministrato e il somministrante sono l‟articolo 1560 c.c. la cui rubrica si intitola “Entità della somministrazione”, l‟art. 1561 “Determinazione del prezzo” e
52 C. G
IANNATTASIO, La permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu – Messineo, Milano, 1974.
53 C.G
111 soprattutto gli artt. 1563 e 1564 c.c. rubricati rispettivamente “Scadenza delle singole prestazioni” e “Risoluzione del contratto”.
La disposizione di cui all‟art. 1560 c.c. distingue due ipotesi. La prima è quella in cui l‟entità della somministrazione non è stata in alcun modo determinata. In questo caso si intenderà pattuita quella corrispondente “al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto”. Il criterio attraverso cui si individua in concreto la misura della prestazione è rappresentato dal parametro del normale fabbisogno, che deve essere determinato non arbitrariamente dalla parte che deve ricevere la prestazione, bensì in relazione alla situazione esistente al momento della conclusione del contratto. Una tale formulazione ha consentito al legislatore di tutelare entrambe le parti che hanno aderito al contratto. Il riferimento al momento della conclusione del contratto consente al somministrante di limitare la propria prestazione a ciò che sarebbe stato prevedibile al momento della conclusione senza consentire al somministrato di modificare arbitrariamente l‟entità della somministrazione. Il “normale fabbisogno”, da intendersi in senso oggettivo54
, dovrebbe costituire un parametro cui fare riferimento anche nel caso non espressamente disciplinato dal codice, in cui le parti si accordino affinché sia il somministrato a determinare l‟entità della prestazione55
.
L‟altra ipotesi è quella in cui le parti abbiano stabilito il termine massimo e minimo della intera prestazione o delle singole prestazioni. La norma dispone che, in questo caso, spetti all‟avente diritto la prestazione stabilire il quantitativo dovuto.
Nella prospettiva dell‟adeguamento del rapporto la disciplina del contratto di somministrazione rileva anche sotto altri profili. Si pensi alla disciplina di determinazione del prezzo e del termine.
L‟art. 1561 c.c. stabilisce che se il prezzo deve essere determinato ai sensi dell‟art. 1474 c.c., ovvero il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo né hanno convenuto come determinarlo, né
54
G. COTTINO, Contratto estimatorio. Somministrazione, in Commentario, a cura di Scialoja e Branca, Bologna Roma, 1970, 132. Secondo l‟A. il riferimento alla normalità deve essere inteso in senso oggettivo come ciò che generalmente si pratica in un luogo determinato, alla stregua di altre locuzioni che vengono utilizzate nel codice civile, quali “natura dell‟affare”, “natura della prestazione”.
55
F.MACARIO,Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 105.
L‟A. rileva che il normale fabbisogno potrebbe costituire un parametro di soluzione dei conflitti insorti a seguito di una richiesta del somministrato in grado di causare disfunzioni all‟impresa di produzione del somministrante.
112 è stabilito per atto della pubblica autorità oppure si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si determina avendo riguardo “al tempo della scadenza delle singole prestazioni e al luogo in cui queste devono essere eseguite”.
Si è sottolineato come la norma, sebbene sia specificamente volta a disciplinare la fattispecie della determinazione del prezzo nel contratto di somministrazione a carattere periodico, esprima il criterio generale di determinazione del prezzo «nei rapporti di durata intesi a coprire un lungo arco di tempo, indipendentemente dal carattere periodico o continuativo della prestazione dedotta in obbligazione»56. Si ritiene anche che la determinazione del corrispettivo debba esser fatta con riferimento al tempo e al luogo stabiliti per l‟esecuzione del contratto, in modo che sia assicurata la variabilità del contratto in corso di esecuzione.
Di sicuro rilievo è la norma prevista all‟art. 1563 c.c. E‟ proprio in virtù della prima parte di questa disposizione laddove statuisce che “Il termine stabilito per le singole prestazioni si presume pattuito nell‟interesse di entrambe le parti”, che si è affermato che la disciplina della somministrazione «costituisce l‟archetipo di riferimento più immediato nell‟indagine sull‟esecuzione dei contratti a lungo termine»57. Come ampiamente argomentato, proprio l‟interesse delle parti all‟esecuzione prolungata del contratto in vista del perseguimento dell‟obiettivo che i contraenti si sono posti, individua uno dei tratti caratterizzanti i contratti di durata.
Con riferimento al profilo della risoluzione nel contratto di somministrazione, si precisa che non è sufficiente che l‟inadempimento della prestazione sia di notevole importanza avuto riguardo all‟interesse dell‟altra parte come sancito dall‟art. 1455 c.c. Si richiede, invece, che l‟inadempimento sia tale da menomare la fiducia nella esattezza delle successive prestazioni, e conseguentemente compromettere la fiducia nella capacità a far fronte alle successive obbligazioni. Le due condizioni devono ricorrere cumulativamente58. Si trae che la disciplina fissata dalla legge per il
56 F.M
ACARIO,Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., pp. 107 -108. L‟A. ritiene che per la somministrazione di energia, caso paradigmatico del rapporto di fornitura continuativa, si riscontri la ratio della variabilità del prezzo nel corso del rapporto.
57ID. op. loc. ult. cit.
L‟art. 1563 c.c. stabilisce inoltre che “Se l‟avente diritto alla somministrazione ha la facoltà di fissare la scadenza delle singole prestazioni, egli deve comunicare la data al somministrante con un congruo preavviso”.
58 A. L
UMINOSO, La somministrazione, in I contratti tipici e atipici, in Commentario al codice civile, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1995, p. 241; O. CAGNASSO, La somministrazione, Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1984, p. 424; G. ZUDDAS,
113 contratto di somministrazione è più complessa di quella dettata in via generale dall‟art. 1455 c.c. che indica come unico elemento di rilevanza la circostanza che il grado dell‟inadempimento sia di non scarsa importanza59
.
Dall‟art. 1564 c.c. che detta la norma di riferimento in tema di risoluzione del contratto di somministrazione, si evince che l‟inadempimento dell‟obbligo di rispettare il termine, se non si presenta di “notevole importanza” e “tale da menomare la fiducia nell‟esattezza dei successivi adempimenti” può determinare l‟obbligo dell‟inadempiente di adeguarsi alle condizioni del rapporto su richiesta dell‟altra parte60. Il principio di cui all‟art. 1455 c.c., che richiede la gravità
dell‟inadempimento avuto riguardo agli interessi della controparte, mal si concilia con la ratio sottesa ai contratti di durata e dunque anche al contratto di somministrazione, in cui occorre valutare in che termini l‟inadempimento incida sul rapporto di fiducia che intercorre tra le parti61.
Il rispetto del principio di cooperazione fra i contraenti non rende applicabile la disciplina del termine essenziale, le cui conseguenze sancite dal codice, mal si concilierebbero sia con l‟interesse dei contraenti, interesse coincidente con il perseguimento di un risultato che richiede lo svolgimento prolungato nel tempo del rapporto contrattuale, sia con la ratio dei contratti di durata62
.
La norma di cui all‟art. 1564 c.c. deve essere considerata regola generale per tutti i contratti di durata, sicuramente applicabile anche alla concessione di vendita63
.
Somministrazione, concessione di vendita, franchising, in Trattato di diritto commerciale, diretto da V. Buonocore, Torino, 2003, p. 131.
59 Si è così ritenuto che giustifichi la risoluzione del contratto di somministrazione la violazione
della clausola di esclusiva a favore del somministrante inserita in un contratto di somministrazione di merci (Trib. Cagliari, 21 gennaio 1991) o la mancata osservanza da parte del somministrato della clausola che gli impone di curare la conservazione e l‟integrità degli apparecchi di misurazione (App. Catanzaro 1 aprile, 1996). Le pronunce sono citate da G. ZUDDAS, Somministrazione, concessione di vendita, franchising, cit., p. 132.
60
C.GIANNATTASIO, La permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione,cit., 315.
61 ID.,op. cit., 320. 62 F.M
ACARIO,Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 113.
63
La natura e la qualificazione del contratto di concessione di vendita è stata oggetto di una accesa disputa in dottrina e in giurisprudenza mai sopita. La giurisprudenza prima dell‟entrata in vigore del codice civile era solita ricondurre lo schema della concessione di vendita all‟interno del contratto misto di cui avrebbe condiviso gli elementi della compravendita e del mandato. Ma i contratti di rivendita non sono stipulati dal distributore per conto del produttore. La tesi proposta dall‟indirizzo giurisprudenziale ha il torto di «risalire al mandato attraverso un elemento – l‟attività di cooperazione..che è certamente presente nel tipo previsto dall‟art. 1703 c.c., ma non basta ad individuarlo. La tesi si fonda su un‟assonanza piuttosto che su una solida base dogmatica» (così: R. PARDOLESI, Contratti di distribuzione, in Enc. Giur. Treccani, p. 6. ). Altre tesi sono quelle che
114 Ovvero a quel «contratto di distribuzione con il quale un soggetto (il concessionario)», inseritosi nella rete distributiva del concedente, «agendo in veste di acquirente-rivenditore assume stabilmente l‟incarico di curare la commercializzazione in una determinata zona dei prodotti di un fabbricante (il concedente), in cambio di una posizione privilegiata nella rivendita»64. Si tratta di
una figura contrattuale che «nasce» dalla «somministrazione fra produttore e rivenditore con esclusiva a favore del somministrante»,che consente al produttore di assicurarsi il vantaggio di programmare la quantità di beni da produrre e di conseguire il «controllo della rete di distribuzione dei suoi prodotti senza assumere il
riconducono il contratto di concessione a quello di agenzia o al tipo misto i cui elementi sono riconducibili sia al contratto di somministrazione che a quello di agenzia.
Con il contratto di agenzia ha in comune la presenza dell‟obbligo promozionale, ma il concessionario, a differenza dell‟agente, diventa proprietario delle merci che si obbliga a rivendere(cfr.:L. D‟ALESSANDRO, Concessione di vendita: descrizione del fenomeno e profili sistematici, in Giust. civ., 2002, p. 85).
Con riguardo al contratto misto parte della dottrina (G. COTTINO, Della somministrazione, commentario al codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 97) ha ritenuto si fosse addirittura in presenza di una incompatibilità strutturale tra contratto di agenzia e contratto di somministrazione. Altra parte ha rilevato come difficilmente potrebbero trovare applicazione fuori del contratto di agenzia alcuni aspetti legati alla subordinazione dell‟agente (F.BORTOLOTTI, Concessione di vendita (contratto di), in Nss. Digesto Italiano, App. II, 1980, p. 227).
La tesi più seguita è stata quella che ha ricondotto il contratto di concessione di vendita nello schema della somministrazione, causa l‟espressa previsione contenuta nel secondo comma dell‟art. 1568 c.c. della possibilità di inserire in questo tipo contrattuale una clausola di esclusiva a favore del somministrato e un obbligo per il medesimo di promuovere le vendite. Le principali obiezioni mosse a questa ricostruzione sono le seguenti. Nella concessione di vendita spesso difetta l‟impegno a eseguire prestazioni periodiche o continuative e prevale un‟attività di collaborazione nella distribuzione cui si rileverebbe limitativa l‟applicazione della sola disciplina della somministrazione. Si è anche sostenuto che il contratto di concessione di vendita sia riconducibile a quello di somministrazione «qualora sia stato assunto dal concedente l‟obbligo di una fornitura continuativa o periodica di cose; mentre acquisisca una connotazione autonoma, tale da giustificare la denominazione di concessione di vendita, quando il contratto faccia sorgere un semplice impegno a vendere e a comprare, ossia un rapporto giuridico avente ad oggetto la stipulazione periodica di altrettante future compravendite»(Così: L.D‟ALESSANDRO, op. cit., p. 88). Analogamente si è escluso che siano riconducibili alla somministrazione alcune ipotesi di concessione ove sia presente unicamente la vendita continuativa di cose ai fini della rivendita, e si è specificato come sfugga alla disciplina lo schema del franchising e della concessione nelle sue articolazioni più complesse (G. VETTORI,Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione tra imprese, Giuffrè, Milano, 1983, p. 27). Infine per la tesi «di un contratto atipico, volto a disciplinare da un lato le modalità della collaborazione tra le parti nella distribuzione, e dall‟altro quale pactum de non contraendo - una serie di vendite future »: cfr. F.BORTOLOTTI, Concessione di vendita (contratto di),cit. Recentemente la giurisprudenza con riferimento ai contratti di compravendita di auto, ha ritenuto che siffatto genere di contratti rivesta «carattere atipico e fa sorgere effetti obbligatori tra le parti in virtù dei quali il concessionario rivenditore assume l‟obbligo di promuovere la rivendita dei prodotti che vengano acquistati mediante la stipulazione (alle condizioni predeterminate dal contratto normativo) di singoli contratti d‟acquisto» (così: Cass. civ. sez. I, 22.10.2002, n. 14891, in Giur. civ., 2003, I, p. 2479).
64 La definizione è di: F.B
115 rischio dell‟attività distributiva»65. Con la concessione di vendita si vengono, in tal
modo, a regolare tutte le vendite effettuate in una zona determinata tra produttore o industriale ed un imprenditore commerciale, il concessionario di vendita, che si grava del rischio imprenditoriale nella vendita a terzi di cui esonera il primo66..
Il contratto di concessione di vendita, qualificabile al pari degli altri contratti di distribuzione67 come «strumento di organizzazione della produzione»68, è un contratto
di durata al cui interno si è soliti distinguere il contratto-quadro dai successivi contratti di compravendita, posti in adempimento dell‟obbligo che sorge dal primo di promuovere la rivendita dei prodotti forniti dal concedente, e la cui conclusione è, almeno in parte, resa obbligatoria dalla fonte originaria del rapporto69. I singoli
contratti a valle stipulati alle condizioni prefissate dal primo, realizzano il programma del contratto concluso a monte, privo di efficacia dispositiva autonoma70,
rispetto al quale si presentano in una posizione di strumentalità e dipendenza. In queste ipotesi siamo di fronte a casi di integrazione tra imprese che si attuano attraverso «lo strumento contrattale con cui si realizza una progressiva uniformazione di intenti e strategie economiche» e non attraverso la proprietà unica o la partecipazione societaria71
.
All‟interno di questo rapporto complesso possono verificarsi inadempienti di diverso grado. La collaborazione volta a perseguire il comune interesse di commercializzare un prodotto che caratterizza il rapporto di durata nel contratto della concessione di vendita, porta a ritenere che per consentire la risoluzione del rapporto
65
F. GALGANO, volume secondo Le obbligazioni e i contratti, tomo secondo I singoli contratti, gli atti unilaterali e i titoli di credito, i fatti illeciti e gli altri fatti fonte di obbligazione, la tutela del credito, in Diritto civile e commerciale, Padova, 1999 e Padova 2004, p. 37.
66 R. B
ALDI, Il concessionario di vendita in esclusiva, in I contratti della distribuzione commerciale, la disciplina comunitaria, l‟ordinamento interno, Milano, 1993, pp. 403 ss.
67 Con la locuzione “contratti di distribuzione” ci si intende riferire «ad ipotesi in qualche modo
attinenti al processo di distribuzione commerciale, cioè ai complessi meccanismi che colmano le distanze tra distribuzione e consumo». Così: R.PARDOLESI, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979, p. 2.
68 G.V
ETTORI,op. ult. cit., p. 21.
69 G.V
ETTORI,op .ult. cit.,38che richiama G. OPPO, Contratti di durata, in Riv. dir. comm. 1943, pp. 38 ss.
70
Cfr.: F.BOCHICCHIO, Il contratto quadro nell‟ambito dei contratti d‟impresa, Il dir. fallim. delle società comm., 2002, 5, p. 889.
71 G.V
ETTORI,Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione tra imprese, Giuffrè, Milano, 1983, p. 17.
116 l‟inadempimento deve essere tali da menomare la fiducia nell‟esattezza dei successivi inadempimenti, come stabilito dall‟art. 1564 c.c.72
.
Per le stesse ragioni si ritiene che debba trovare applicazione anche al contratto di concessione di vendita il principio sancito dall‟art. 1565 c.c. in tema di somministrazione, il quale, al fine di evitare una interruzione improvvisa del rapporto, dispone che se l‟inadempimento della parte che ha diritto alla somministrazione è di scarsa entità, il somministrante non può sospendere l‟esecuzione del contratto senza dare un congruo preavviso.