GIUDIZIARIA DEI MEDICI di Piera Mignem
6. L’art 139 Codice delle Assicurazioni: responsabilità medica e r.c auto a confronto
Pur essendo concepiti per i sinistri conseguenti alla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, i parametri di liquidazione stabiliti dall’art. 139 cod. ass. in tema di micropermanenti trovano applicazione anche al di fuori dell’infortunistica stradale. Nel caso in esame, infatti, concernente la responsabilità medica, mentre l'attore invoca come parametri le più favorevoli tabelle milanesi, i convenuti ritengono applicabili le meno generose tabelle per le c.d. micropermanenti previste dall'art. 139 cod. ass., attraverso
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Cass. Penale, sez. IV, sent. n. 35922 del 19 Settembre 2012.
21 Secondo la definizione più ricorrente dell’Institute of Medicine, le linee guida sono raccomandazioni di
comportamento clinico, elaborate attraverso un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche. Secondo l’Istituto della Sanità italiana le stesse devono descrivere le alternative disponibili e le relative possibilità di successo in modo che il medico possa orientarsi nella gran quantità di informazione scientifica in circolazione, il paziente abbia modo di esprimere consapevolmente le proprie preferenze e l’amministratore possa compiere scelte razionali in rapporto agli obiettivi e alle priorità locali.
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l'espresso richiamo del comma 3 dell'art. 3 del decreto Balduzzi22, che ha esteso l’applicazione delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del cod. ass. anche al risarcimento del danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria. Pur non potendosi applicare l'art. 3 comma 3 al caso in rassegna ratione temporis perché, trattandosi di norma sostanziale e non processuale, è insuscettibile di applicazione retroattiva23 a danni verificatisi prima della sua entrata in vigore, il giudice Dies, ha ritenuto che si potesse far uso dell'art. 139 cod. ass. in via analogica anche al di fuori dei casi tassativamente previsti.
In merito all’estensione del meccanismo risarcitorio previsto dal codice delle assicurazioni private alle altre materie, la giurisprudenza, tuttavia, è sempre stata divisa, con pronunce oscillanti tra l’applicazione analogica di tale disciplina24 e l’utilizzo della stessa come criterio di equità, sino alle impostazioni secondo le quali i parametri di risarcimento non possono trovare applicazione al di fuori dell’ambito assicurativo25, giacché insufficienti ai fini della personalizzazione nella quantificazione del risarcimento, tenendo conto del caso concreto e dell’entità del danno26, ritenendo, viceversa, idonei per i postumi di lieve entità non connessi ai sinistri stradali i criteri di liquidazione ordinari adottati dai tribunali27. Giulio Ponzanelli28 scrive: “Se il legislatore interviene nella concreta determinazione del danno, ciò indica che qualcosa non sta proprio andando bene nel territorio della responsabilità civile: che, cioè il compito lasciato in prima battuta al giudice non è stato assolto con successo". Il legislatore, infatti, si è quasi sempre disinteressato della specifica determinazione del danno, delegando questo compito al giudice, fissando solo i criteri generali da seguire per misurare in concreto l'ammontare (artt. 1223, 1225, 1226, 1227 cod. civ.). Sono troppo diverse le situazioni dannose, così che sarebbe quasi innaturale pretendere di stimare ex ante, con caratteristiche di generalità, la precisa entità dei danni subiti. Alterando il normale meccanismo, potrebbe essersi verificata una delle possibili patologie che allontanano il risarcimento dal principio di integrale riparazione del danno. In particolare, una situazione di eccessivo risarcimento normalmente genera una situazione di "overdeterrence": la concessione di un danno eccessivo a favore della parte danneggiata può determinare, addirittura, una paralisi e/o una cessazione dell'attività del danneggiante: evitando di far fronte a risarcimenti potenzialmente eccessivi, quest' ultimo potrebbe supporre che sia preferibile uscire dal mercato, cessando l'attività antigiuridica, oppure, tutt'al più, ponendo in essere un'attività non rischiosa o che comunque limiti fortemente i rischi29. Sia l'eccesso di risarcimento, sia l'eccesso di deterrence non sono eventi positivi, ed ecco allora che il legislatore interviene, anche se
22 Il comma 3 dell'art. 3 recita così: "Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della
professione sanitaria e' risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo."
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Art. 11 comma 1 delle preleggi.
24 Trib. Modena 10 Maggio 2011. 25 Corte d'Appello di Milano n.397/2011. 26 Cass. n.15029/2008.
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Cass. n.12408/2011.
28 In "L'applicazione degli articolo 138 e 139 codice delle assicurazioni alla responsabilità medica:
problemi e prospettive", inriv. la nuova giurisprudenza civile commentata, vol. 29, Fasc. 3, 2013.
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questo non piace mai molto alle Corti che di fatto vedono limitato e alterato quel potere equitativo, a loro istituzionalmente riservato. Ciò è successo in un primo momento nel 2001, nel settore della circolazione auto30, e più recentemente nel 2012 con il d.l. c.d. Balduzzi, che ha esteso gli stessi criteri del settore della r.c. auto all'esercente la professione sanitaria. In modo particolare nel 2001, è stata la parte concernente le lesioni lievi a porre degli interrogativi più sostanziali, poiché, senza incidere sulla morfologia31il legislatore ha introdotto criteri fissi di determinazione del danno ex ante, non dicendo nulla sul danno morale e prevedendo poi una personalizzazione nel limitativo valore del 20 per cento. Ritenendo che tale norma eludesse il principio di integrale riparazione del danno, i giudici, che hanno pur sempre cercato di attutire la portata limitante del risarcimento32, anche se per tramite di strade diverse, hanno più volte sollevato la questione alla Corte Costituzionale33, in quanto contraria al generale principio di uguaglianza (a parer loro, infatti, non è possibile ammettere che allo stesso tipo di lesioni sia attribuito un diverso risarcimento). Fin ora la Corte, forte dei limiti strutturali presenti nelle singole ordinanze, non ha affrontato la questione nel merito, fermandosi ad un giudizio di inammissibilità. Ad ogni modo, i punti sui quali sarà chiamata a rispondere sono: a) se il diritto all'integrale riparazione del danno alla persone abbia o meno natura costituzionale; b) se ciò comporti che il legislatore possa legittimamente limitare il risarcimento, potendo consentire, però, che quanto riconosciuto sia un risarcimento ridotto e non un indennizzo simbolico; c) quale sia allora la misura concreta del risarcimento ridotto, rispetto agli altri settori della responsabilità civile; e se tale riduzione possa essere giudicata o meno lesiva del principio di uguaglianza.
Questa soluzione risarcitoria, indicata negli artt. 138 e 139 cod. ass., è stata inserita all'interno della microriforma della responsabilità sanitaria del 2012, ed indica la precisa volontà del legislatore di portare fuori dall'ordinaria applicazione delle tabelle giudiziali la seconda area di maggiore frequenza di danni alla persona (dopo la r.c. auto e non considerando il settore degli infortuni sul lavoro per il quale vige un sistema indennitario, esterno alla logica della responsabilità civile). Tutto ciò pone all'interprete non facili problemi: bisogna verifica se possono valere per il settore sanitario le ragioni per le quali nel 2001 il legislatore ha introdotto le limitazioni al risarcimento, oppure se la limitazione operata con il rinvio alla norma del cod. ass. trovi il suo presupposto unicamente nell'eccessiva pressione risarcitoria negli ultimi anni esercitata nei confronti della classe medica. Nel sistema di assicurazione della r.c. auto, nel quale l'obbligatorietà è bilaterale (obbligati, cioè, sono sia l'impresa di assicurazione che il proprietario dell'autoveicolo), l'assicurazione provvede al pagamento dei sinistri finanziandosi con il sistema dei premi. Più alto è il risarcimento, più alti saranno
30 Disciplina poi recepita dal Codice delle Assicurazioni nel 2005.
31 Come poi è stato fatto con la l. 24 Marzo 2012 n.27: possono essere risarcite come micropermanenti
solo quelle lesioni che possono essere riconosciute come tali dopo un esame medico obiettivo e strumentale; sulle novità introdotte dall'art. 32 del decreto Salva Italia (d.l. 6.12.2011, n.201, poi convertito con l. 22.12.2011, n. 214), che è poi diventato l'art. 139 quater e quienquies del cod. ass., cfr. Hazan"«Liberalizzazioni obbligatorie» ed assicurazioni RCA: autonomie strutturali di una forma empirica", in Corr. giur., 2012 (Gli speciali), 5 ss.
32
Cfr. Spera, "Art. 32 commi 3 ter e 3 quater della l. 27/2012: problematiche interpretative", in Danno e resp. , 2013, 216 e ss.
33 Per la prima volta Giud. Pace Roma, 14 Gen 2001; commentato da G. Ponzanelli, in Danno e Resp.,
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inesorabilmente i premi: il risarcimento accordato alla vittima di qualsiasi fatto illecito (e in modo particolare dei fatti illeciti per i quali il sistema prevede un meccanismo di assicurazione obbligatoria), allora, costituisce a tutti gli effetti un vero e proprio costo sociale, che supera la semplice bilateralità della relazione danneggiante/danneggiato. In altri termini, la limitazione del risarcimento aiuta sì, in prima battuta, le imprese di assicurazione, ma anche dovrebbe aiutare gli stessi assicurati i quali dovrebbero vedere ridotto, o comunque non aumentato, il costo del premio assicurativo. La limitazione, dunque, è stato introdotta proprio con lo specifico obiettivo di calmierare il risarcimento, ma anche, al tempo stesso, di tenere bassi i premi assicurativi e di permettere conseguentemente a tutti, soprattutto ai titolari di redditi più bassi, di poter usufruire del bene-auto.
Possono queste ragioni previste per la r.c. auto valere anche per il diverso campo della responsabilità medica? La risposta, a parer mio e di autorevole dottrina, è assai dubbia. Qui l'obbligo assicurativo non è, infatti, bilaterale, essendo posto a carico del solo esercente la professione sanitaria e non certo a carico del paziente34. Mentre l'automobilista è obbligato ad assicurarsi, non solo per vedere un più efficace risarcimento del danno, ma data l'oggettiva pericolosità della circolazione automobilistica per cui si assume uno specifico rischio, rinunciando in tal modo ad una parte del risarcimento, il paziente, se si assicura, non lo fa certo per i rischi che la sua condotta possa arrecare a terzi, ma casomai pone in essere un'assicurazione in vista delle spese mediche e degli infortuni35. Il beneficio nascente dalla limitazione del risarcimento (solo parziale in quanto concerne le lesioni di lieve entità) si riferisce esclusivamente all'esercente la responsabilità sanitaria, il cui assicuratore dovrebbe ridurre, sia pure parzialmente, i premi per il prodotto rischio assicurato. Il paziente viene, casomai, tutelato, ma questo è un profilo diverso, dall'obbligatorietà dell'assicurazione che lo protegge dal rischio di insolvenza del danneggiante- professionista. Ecco che non sembrano, dunque, presenti, almeno nella loro completezza, tutte le ragioni che giustificano la limitazione della responsabilità, sotto il profilo dell'obbligo ad assicurarsi e al funzionamento della garanzia assicurativa. Il legislatore ha, così, voluto aiutare la classe medica di fronte alla crescita della pressione risarcitoria (dovuta all'interpretazione dichiaratamente funzionale di alcune norme: in primis il nesso di causalità legato al criterio del "più probabile che non", ma anche all'onere della prova e alla decorrenza del termine prescrizionale), escludendo anche la responsabilità penale per chi avesse seguito e rispettato le linee guida esistenti nei diversi settore della professione medica.
Concludo osservando che, pur essendo spesso accomunate nell'analisi dei tortmen per la loro maggiore frequenza rispetto altre ipotesi di r.c. ordinaria, la r.c. auto e la responsabilità sanitaria presentano aspetti diversi nei loro rapporti reciproci con il meccanismo assicurativo. Nel campo della circolazione dei veicoli, proprio per le caratteristiche specifiche del microsistema di responsabilità, pare ragionevole che il principio di integrale riparazione del danno possa essere limitato; tuttavia, l'estensione degli artt. 138 e 139 cod. ass. alla responsabilità sanitaria non pare presentare quella forte razionalità (economica ancor prima che giuridica) presente nella r.c. auto. Ad ogni modo, anche se l'intervento legislativo ha maggiormente favorito il medico, più che il paziente, ciò non vuol dire che dalla limitazione del danno non ne abbia tratto vantaggio
34 D.l. 13 Agosto 2011, n. 138; convertito con l. 14 Settembre 2011, n. 148.
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anche quest'ultimo, visto che il medico, non più spaventato dall'applicazione dell'ordinario risarcimento, dovrebbe poter usare condotte che non sono di medicina difensiva. La tendenza odierna, è chiaramente quella di assoggettare tutte le lesioni di lieve entità allo stesso trattamento, indipendentemente dalla fonte dalla quale sono originate, fatta eccezione per le ipotesi di responsabilità civile ordinaria, governate, invece, dalle tabelle elaborate dalle Corti e che si presentano più generose per la parte danneggiata.
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LE INFEZIONI NOSOCOMIALI: UN RISCHIO OGGETTIVAMENTE