Consenso informato al paziente: la mancanza di questo rileva ai fini della risarcibilità?

La responsabilità professionale del medico può sussistere anche nei casi in cui si prospetti violazione dell’obbligo del cd. consenso informato, per tale intendendosi l’obbligazione di fornire al paziente precise informazioni relative al trattamento sanitario, affinché quest’ultimo possa prestare il proprio consenso 25. In assenza di tale

impeditiva dell'evento, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca posteriore o con minore intensità lesiva.HIl giudice deve verificare la validità del nesso causale nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con 'alto o elevato grado di credibilità razionale' o 'probabilità logica'.HL'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori che hanno concorso alla produzione dell'evento lesivo, comportano assoluzione in giudizio.

23 _{Vedi La responsabilità medica, Giuffrè, Milano, 2013. Bona pg. 135.}

24 _{Cass., Sez. VI, 17694/2010 in caso di prestazione professionale medico-chirurgica di routine, spetta al}

professionista superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o imperizia, dimostrando che siano state invece prodotte da un evento imprevisto e imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico- scientifiche del momento>>. Cass., Sez. III, 17142/2012 in tema di ripartizione dell’onere probatorio, una volta provati dal paziente la sussistenza e il contenuto del contratto, incombere sul medico la prova del verificarsi di un evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza.

25 _{Nella giurisprudenza straniera, rileva la famosa sentenza UK Supreme Court, Montgomery v.} Lanarkshire Health Board UKSC (11 marzo 2015). Anche la Corte Suprema del Regno Unito, discostandosi dal precedente espresso nel caso Sidaway (1985), ha stabilito che il paziente è titolare di un

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/0000_____/

98

informazione, è risarcibile il danno non patrimoniale conseguente alla lesione del diritto inviolabile alla salute 26.

Il consenso informato non opera come una causa di giustificazione, ma assieme ad altri presupposti diviene elemento necessario per configurare la scriminante dell’esercizio di un’attività autorizzata. A partire dalla L. 733/1978 e in seguito alla Convenzione di Oviedo e all’emanazione del Codice di Deontologia medica del 1998, è divenuto requisito essenziale per la regolarità dello svolgimento dell’intervento medico. Condicio necessaria ma non sufficiente: da sola non basterebbe a giustificare interventi che fuoriescono dall’esercizio lecito dell’attività medica (es. eutanasia).

Da un lato, c’è chi sostiene che il consenso apprestato dal paziente sia espletamento del diritto all’autodeterminazione 27. Dall’altro, la tesi secondo me da preferirsi colloca il ruolo del consenso informato nella dialettica tra diritti inviolabili coinvolti, accedendo a soluzioni potenzialmente differenti. Ad esempio, il dissenso da parte di un paziente impedisce la scriminante nell’esercizio dell’attività medica ma non interferisce con la causa di giustificazione rappresentata dallo stato di necessità. Si tratterebbe di operare un bilanciamento tra diritti e interessi contrapposti, facendo prevalere quello più importante nel caso specifico. Essendo il diritto alla vita prevalente rispetto a quello del consenso informato, concordo sull’assenza di responsabilità del medico nelle ipotesi in cui questo non informi il paziente in relazione ad interventi urgenti, che si rivelano necessari a tutelare la salute: in tale caso si deve prescindere dall’opinione del soggetto che verrà sottoposto ad operazione.

Tornando ad esaminare la sentenza affidatami, alla mancata informazione del medico alla paziente non è conseguito il risarcimento del danno. L’onere di provare il mancato consenso gravava sulla vittima, la quale avrebbe dovuto tempestivamente dimostrare che, qualora avesse ricevuto informazione di tutti i rischi derivanti dall’operazione, avrebbe dato il suo dissenso a procedere. A mio avviso, il problema non è stato tanto lo svolgimento del secondo intervento in sé (che al contrario si è rilevato corretto ed adeguato), quanto il tardivo intervento degli specialisti. Probabilmente, nell’ipotesi in cui la paziente avesse ricevuto l’informazione, avrebbe acconsentito all’intervento in funzione del rapporto di contatto sociale intercorrente tra lei e il medico. Infatti, non avendo la signora conoscenze specifiche e non potendo ragionevolmente prevedere l’adempimento tardivo del personale sanitario, con ogni probabilità si sarebbe affidata diritto ad essere pienamente informato sui rischi e sui trattamenti medici cui essere sottoposto e che la mancanza di tali informazioni costituisce un motivo di responsabilità medica.

26 _{A tutela del diritto inviolabile alla salute, la Cass. civ. sez. III, 19731/2014 afferma che “l’informazione}

esatta sulle condizioni e sui rischi prevedibili di un intervento chirurgico o su un trattamento sanitario (…) se è elemento indispensabile per la validità del consenso, che deve essere consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico, è inoltre elemento costitutivo della protezione del paziente con rilievo costituzionale, per gli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione”. In DeJure.

La tutela alla salute ha assunto una consistenza peculiare in un caso d’intervento di chirurgia estetica, in relazione al quale il paziente avrebbe dovuto esser informato anche dello specifico rischio del peggioramento del proprio aspetto (Cass. Civ. sez. III, 12830/2014).

27 _{Diritto civile, Trattato diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Vol. IV/III, Attuazione e tutela dei diritti. III.}

La responsabilità e il danno, Giuffrè, 2009, pp. 502 (con contributi di: A. Di Majo, U. Ruffolo, E. Navarretta, D. Poletti, D. Caruso, C. Micarelli); il consenso informato è ispirato al modello nordamericano del right of Privacy il quale sostiene che il dissenso, anche rispetto ad un intervento salvavita, impedisca di far operare meccanismi scriminanti e di ravvisare un obbligo d’intervento in capo al medico (pg. 258).

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/0000_____/

99

alla decisione del medico, che ha ritenuto adeguato procedere ad un secondo intervento, viste le condizioni di salute.