Il danno biologico

Il danno biologico consiste nella lesione dell’interesse costituzionalmente garantito all’integrità fisico-psichica della persona, permanente o reversibile, da cui derivi una compromissione delle attività vitali del soggetto. È un danno di natura non patrimoniale risarcibile ex 2043 cod. civ. 28, seppur la sua natura è stata lungamente dibattuta in giurisprudenza 29.

Alla base del danno biologico, devono sussistere tre elementi: la lesione fisica o psichica della persona, la compromissione delle attività vitali del soggetto, il nesso causale tra i primi due.

In merito al secondo elemento, ovvero la compromissione delle attività vitali, la giurisprudenza ritiene che esista un danno alla salute qualora vi sia la modificazione dell’aspetto esteriore della persona, la riduzione della capacità di relazionarsi con gli altri individui e della capacità lavorativa, la perdita di chances lavorative e della capacità sessuale e, infine, il danno psichico.

Anche in dottrina si è discusso e tutt’ora si discute molto in relazione al danno biologico. Particolarmente interessante l’apporto di Negro, che nella sua opera analizza tale danno da svariati punti di vista (definizione, criteri, risarcimento e liquidazione); mi preme sottolineare l’importanza della mole casistica che l’autore riporta a conclusione della sua opera, concernente i più frequenti illeciti in tema 30.

28 _{Diritto civile, Trattato diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Vol. IV/III, Attuazione e tutela dei diritti. La}

responsabilità e il danno, Giuffrè, 2009, pp. 502 (con contributi di: A. Di Majo, U. Ruffolo, E. Navarretta, D. Poletti, D. Caruso, C. Micarelli):

- “La novità introdotta dalla Corte Costituzionale nella sent. 186/1984 in materia di danno biologico è la sua risarcibilità ex. 2043 cod. civ. Tale danno viene considerato nella sua sola eccezione di danno-

evento, del quale rappresenta la versione in termini patrimoniali” (Pg. 39 e 361). A questa teoria si

contrappongono diversi autori che ravvisano nel danno la conseguenza pregiudizievole della lesione dell’interesse: SALVI, 1985; BUSNELLI; CASTRONOVO, 1998; MASTROPAOLO; NAVARRETTA, 1996.

I due concetti di danno-evento e danno-conseguenza appartengono al diritto penale e furono introdotti dal famoso giurista DELL’ANDRO, il quale ha evidenziato come una lesione derivante da fatto illecito che attacca il bene salute scinde l’orizzonte del risarcimento dal problema della qualificazione della patrimonialità o meno del bene: il danno biologico rappresenta un tertium genus, oltre quello patrimoniale e non patrimoniale.

- La Corte Costituzionale, nella sent. 184/1986, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del 2059 c.c. nella parte in cui prevede la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dalla lesione del diritto alla salute soltanto in conseguenza di reato; si è preso atto del diritto vivente, per il quale l'art. 2059 c.c. attiene esclusivamente ai danni morali subiettivi e non esclude che altre disposizioni prevedano la risarcibilità, in ogni caso, del danno biologico. La risarcibilità di quest’ultimo viene dunque garantita dal combinato disposto dagli artt. 2043 c.c. e 32 Cost. La sentenza è consultabile sul sito web

www.personaedanno.it.

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Tuttavia, qualche dibattito anche in dottrina sussiste in tema di liquidazione. Il d. Lgs. 209/2005 agli articoli 138 e 139 distingue tra danno biologico di grave e lieve entità (fino a un’invalidità del 9%). La L. 27/2012 agli articoli 32 co. 3-ter e 3-quater esclude il risarcimento per danno biologico permanente per danni di lievi entità non suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo. In ogni caso, è escluso il risarcimento dei danni biologici permanenti di natura psichica che comportano un’invalidità compresa fra l’1 e il 9% (cd. microinvalidità).

30 _{ANTONELLO NEGRO, Il nuovo danno biologico, 2011 Giuffré. Questo volume costituisce una guida}

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Ritengo opportuno approfondire il cd. danno “tanatologico”, quello derivante dalla morte di un soggetto a seguito di un’azione illecita altrui, che costituisce la forma più grave di danno biologico. Molti ritengono che tale danno debba esser avvenuto senza apprezzabile lasso di tempo tra lesione e morte, così da poter presumere che la seconda sia esclusivamente effetto della prima, potendo escludere altre eventuali ragioni per il decesso 31. Diversi giuristi richiedono il risarcimento di tale danno che però, essendo di creazione piuttosto recente, non è ancora stato universalmente accettato, né nel suo principio costitutivo, né nei suoi effetti civili (specialmente ai fini del risarcimento: attualmente non sono previsti particolari indennizzi 32). La nozione di “danno da morte”, infatti, non è pacificamente accettata nemmeno dalla dottrina, essendovi un cospicuo numero di studiosi che ne confutano l'applicabilità in concreto. Questi, muovendo dalla tesi secondo cui il soggetto leso sia lo stesso deceduto e il titolo sia personale, ritengono che tale diritto non sia trasmissibile all'erede: mancherebbe un soggetto legittimato a chiederne ristoro 33.

Secondo l’opinione di una piccola fetta di studiosi, il danno tanatologico costituirebbe una figura di danno speciale che, eventualmente, si dovrà aggiungere a quelle già consolidate di danno morale, esistenziale e biologico. I sostenitori di questa tesi

completa di tale tipologia di danno. Attraverso l'esame delle pronunce di legittimità e di merito viene approfondito, anche alla luce della dottrina più autorevole, ogni aspetto del danno biologico, dalla prova alla misurazione delle lesioni, fino alla fase della liquidazione. In particolare, viene analizzato il rapporto tra danno biologico e altre tipologie di danno non patrimoniale (danno esistenziale, morale, alla vita di relazione, alla sfera sessuale, estetico, differenziale, psichico, da lesione del rapporto parentale, tanatologico, ecc.). L'ultima parte della trattazione è dedicata all'esame della casistica dei più frequenti illeciti produttivi di danno biologico, tra cui: gli incidenti stradali, gli infortuni sul lavoro ed in ambito sportivo, le immissioni, il mobbing, il bossing, il demansionamento, le vaccinazioni, il contagio, la malpractice medica, l'ingiusta detenzione ed il danno da fumo.

31_{Ove fosse apprezzabile il tempo fra lesione e decesso si tratterebbe di lesione aggravata da morte.} 32 _{Curioso un caso in cui la Corte Suprema non ha riconosciuto il danno morale per la perdita di un}

fratello naturale che non si sapeva di avere. La Cass. Civ., sez. III, nella sentenza 23917/2013, ha rigettato la richiesta di risarcimento del danno parentale avanzata dai fratelli naturali di un giovane, vittima di un incidente stradale, in quanto dalla sentenza impugnata, è emerso che” tra i fratelli in questione non vi è mai stato alcun rapporto, non solo affettivo ma anzitutto sociale. Manca in particolare la prova oltre che di una qualche frequentazione, tra (….) ed il fratello poi defunto, finanche di una loro conoscenza. La morte del fratello fu dunque morte di uno sconosciuto, ed il danno che si lamenta assume, in questa prospettiva, dimensione virtuale e non reale”. Ciò era già stato ribadito dalla stessa Corte in un’altra circostanza, con la sentenza n. 1410/2011, in occasione della quale non veniva accolta la richiesta di risarcimento danni in favore del concepito, in quanto “il solo concepimento e la mancata esistenza in vita della congiunta al momento del fatto esclude l’esistenza di un vincolo familiare idoneo a configurare il danno parentale del quale la giurisprudenza ammette il risarcimento”.

33 _{Vedi Costanzo, Il danno biologico da morte tra diritto all’integrità psicofisica e diritto alla vita, 1997.}

Tali studiosi ammettono la possibilità dell'insorgere di un danno tanatologico nel caso di un apprezzabile intervallo temporale fra l'evento causale e la conseguente morte: in questo caso un erede potrebbe richiederne soddisfazione in quanto cagionatosi perdurando immutata la capacità giuridica del deceduto. Ma, essendo presupposto del danno da morte l'immediatezza del decesso a seguito della lesione, ed essendo dunque perduta la capacità giuridica del deceduto istantaneamente (ragione della non trasmissibilità di eventuali diritti), il decesso nega al deceduto la capacità di esercitare quel diritto che nell'istante della morte egli tuttavia possiede. Peraltro, dato il carattere specialissimo e personalissimo della vita, non sarebbe mai possibile un risarcimento in forma specifica, né sarebbe possibile prevederne uno in forma equivalente, dato che a morire è l'unico potenziale fruitore di una utilità eventualmente equivalente alla vita. Siamo nell’ambito di responsabilità aquiliana, il cui presupposto è alternativamente la riparazione del danno o la soddisfazione del danneggiato, ed entrambe allo stato attuale non sono ragionevolmente ipotizzabili in materia di morte.

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minoritaria ritengono che, poiché l’ordinamento giuridico tutela il diritto alla vita, la sua violazione debba comportare soddisfazione risarcitoria ex. 2059 cod. civ. Tale danno si configurerebbe dal combinato dell’art. 2 Cost., della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948) e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e libertà fondamentali (1950) le quali disposizioni, tutte e tre a tutela del diritto alla vita, impongono un risarcimento qualora il diritto alla salute venga menomato, ovvero in caso di morte. Secondo tale filone di pensiero, la vita è presupposto della salute, e viceversa: non si verificano trattamenti uguali per fattispecie differenti 34.

Nella sentenza in rassegna il danno “da morte” viene riconosciuto e indennizzato ai parenti della de cuius i quali, soffrendo a causa della perdita della persona cara, hanno agito in giudizio iure hereditario. La paziente aveva infatti subito un secondo intervento il 9.12.2008, a seguito di complicanze insorte durante la IV giornata post-operatoria, rivelatosi letale in quanto produttivo in un primo momento di un’elevatissima invalidità permanente, e quattro anni dopo determinante per il decesso (avvenuto in data 5.3.2012).

7. Risarcimento danni patrimoniali ed extra-patrimoniali prodotti alla vittima e