L’economia non sembra d’aiuto.

Il principio di precauzione compare sulla scena della responsabilità civile nel momento in cui viene a crearsi una spaccatura tra un atteggiamento di consapevolezza, attraverso

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M. BONA,op. cit.,sottolinea come “è evidente quindi che nella maggior parte dei casi, non potendosi – soprattutto a distanza di tempo – individuare il determinato fattore che ha veicolato l’infezione, il nesso di causalità sarà quello statistico o probabilistico. Ovviamente, l’attore si troverà in una posizione migliore, allorquando non solo sia in grado di provare che la tipologia batterica rientra tra quelle “ospedaliere”, ma anche che quel tipo di germi erano presenti nella sala operatoria o comunque nei luoghi in cui si è svolta la degenza, nei giorni in cui ha avuto luogo l’operazione. Ulteriore elemento, che può contribuire al successo della pretesa risarcitoria della vittima, è la prova che altri pazienti, negli stessi giorni e negli stessi ambienti, hanno contratto il tipo di infezione accusato da chi agisce.”

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un’organizzazione manageriale del rischio, di poter controllare sempre il rischio, e l’emergere di una preponderante esigenza di maggior sicurezza.18 In questo scenario la precauzione si potrebbe sbrigativamente sintetizzare nella regola imperativa ‘in dubio pro malo’. In base a tale assunto di Hans Jonas, alla luce del progresso tecnologico, in grado di creare una forte insicurezza nella previsione delle conseguenze delle azioni, doveva ritenersi preferibile astenersi dal compierle. Era l’ignoranza a fungere da deterrente nel cagionare danni. Oggi i casi di incertezza si riducono ma il principio trova spazio e si richiede in numerose occasioni, non di meno nell’attività sanitaria.

Una breve analisi economica potrebbe soccorrere nella spiegazione. La responsabilità civile per danni ha una doppia funzione, compensativa o reintegrativa, che mira ad assicurare una ragionevole stabilità alla posizione dei consociati, e preventiva, che funge da incentivo per l’adozione di misure di precauzione ragionevoli per ridurre la frequenza degli incidenti. Quest’ultima è quella che, in questa sede, interessa. È una funzione comune al regime di responsabilità oggettiva e a quello di responsabilità per colpa, stante l’unica differenza nei centri di valutazione delle misure preventive che si necessitano: infatti, in un regime di responsabilità per colpa, le misure doverose – in mancanza delle quali c’è imputazione –, sono stabilite dalla legge, o laddove manchi un assetto normativo, in via giudiziale, sulla base di criteri di ragione - invero, si lascia a carico del privato un residuo di rischi, che non si riesce a coprire per due ordini di ragioni: da una parte, è difficile accertare la colpa, dall’altra, anche quando vengono adottate le misure dovute, residua comunque un margine d’errore. Nella responsabilità oggettiva, viceversa, le precauzioni sono rimesse alla sfera di autonomia del soggetto agente, il quale, consapevole che al verificarsi del danno risponderà automaticamente, adotterà le misure più opportune. Si badi che il rischio non può essere ridotto a 0, se non ad un costo eccessivo rispetto al beneficio che ne potrebbe derivare.19

Cionondimeno, ci sono attività, come quella medica, che statisticamente continuano a provocare incidenti, ma che, per la loro utilità sociale, non possono che continuare ad essere praticate.20 Ed anzi, è la stessa collettività a mostrarsi disposta a pagare per esse; sicché il problema non si pone sul piano della legittimità sociale, bensì sulla misura in cui sono economicamente sopportabili.21

Su tali presupposti, si afferma l’idea di una responsabilità per rischio, che vede imputato il danno al soggetto che, pur potendo, non ha assunto quel livello di prevenzione

18 _{https://didatticaonline.unitn.it/dol/mod/page/view.php?id=15116} 19

La formula di riferimento è quella di Learned Hand: C < DP, in cui C equivale al costo economico della misura preventiva idonea ad evitare il danno, D è il danno atteso e P la probabilità che il danno si verifichi; DxP è il danno preventivato. In un regime di responsabilità per colpa, l’imputazione del danno è rimessa alla sola ipotesi in cui il danneggiante non abbia adottato le misure minime di precauzione dovute, supportando un costo inferiore al danno preventivato. In un regime di responsabilità oggettiva, l’imputazione avverrà quasi automaticamente al verificarsi del danno. Si rimanda a S. SHAVELL, Analisi economica del diritto, edito da Giappichelli, 2007.

20 _{Sostiene Trimarchi (Op. cit. in rassegna) che in questi casi affidare al giudice la valutazione, caso per}

caso, che l’attività sia sufficientemente utile alla collettività, affinché possa continuare, pur adottando misure preventive, è abbastanza macchinoso. Si preferisce adottare un altro sistema e addossare a chi esercita l’attività tutti i rischi connessi, in modo che il rischio sia un carico interno, e l’imprenditore sia costretto a tenerne conto nell’analisi della produttività dell’azienda. In tal senso, il criterio di valutazione nella responsabilità per colpa è di natura pubblica, ma la scelta delle precauzioni ulteriori e del dimensionamento dell’attività rischiosa è rimesso al privato. Si evita così che imprese attive per il singolo imprenditore, ma passive sul piano sociale, distruggano un valore maggiore di quello che producono.

21 _{G. C}

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necessario ad evitare il danno e si è, quindi, accollato il rischio. Nulla quaestio, dunque, se l’ospedale preferisce adottare un livello di precauzione insufficiente dal quale derivino inevitabilmente un numero determinato di casi di infezioni. Ma se le precauzioni sono state prese, in ossequio al livello predeterminato, e si sono dimostrate insufficienti, il danno sarà inevitabilmente spostato sul danneggiato. È qui che l’inquadramento del rapporto nello schema contrattuale riporta il danno sul danneggiante, l’unico in grado di prevedere, sulla base di un ragionamento prognostico, il rischio. Si ritorna al vantaggio del paziente.

Per di più in sede civile, la giurisprudenza e la dottrina in tempi più o meno recenti hanno iniziato, sull’onta delle posizioni statunitensi, ad oggettivizzare la colpa, riducendola ad uno standard. In fin dei conti si è ritornati alla responsabilità oggettiva; e ciò risulta evidente se si considera l’aspetto prettamente probatorio – le difficoltà per il danneggiante sono pressappoco le medesime.

Purtroppo, a mio avviso sembra difficile individuare una terza via che risolva questo impasse, considerando che l’attività sanitaria, e quella pubblica in primis, richiedono, per natura, la presenza di uno standard di precauzione non individuabile caso per caso. Unica consolazione potrebbe essere il fatto che l’assistenza medica è essenziale e i benefici che la società tutta può ricevere sono ineliminabili. Probabilmente il costo sociale delle infezioni ospedaliere è coperto dal beneficio delle cure mediche.

6. Conclusioni.

Le infezioni ospedaliere non sono, dunque, totalmente eliminabili. Le strutture sanitarie si impegnano ad evitarle ma non sempre si rivelano capaci di farlo. D’altra parte non si può giustificare questa mancanza, e prescindere dalla lesione del diritto alla salute del paziente.

In un percorso altalenante tra posizioni discordanti si è cercato di descrivere quali sono, da un lato, le garanzie da assicurare al paziente per la sua pretesa risarcitoria, e dall’altro, i paradossi ai quali, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, si sono piegati nel tentativo di creare un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco. Che si individuino casi di responsabilità contrattuale o di responsabilità extracontrattuale, poi, non cambia molto. La prova liberatoria non è ripartita equamente, e forse giustamente, per le ragioni sopra esposte, e tende ad assumere i caratteri di una probatio diabolica del caso fortuito e dell’evento imprevedibile.

È il caso di accettare anche da pazienti il rischio di possibili infezioni, e sperare che la tecnologia un giorno sarà in grado di eliminarle del tutto22.

22 _{Un recente articolo presenta una nuova tecnologia in grado di sterilizzare le sale operatorie,}

nebulizzando un disinfettante secco, sul sito http://www.telemeditalia.it/it/ej- tecsanitar/content/entry/0/179/3024/la-tecnologia-contro-le-infezioni-ospedaliere.html.

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CHI NON CONNETTE PAGA: LA RESPONSABILITÀ DEL FORNITORE DI