La prova del nesso causale tra prestazione medica e evento dannoso

Il giudice della sentenza in esame, per accertare il nesso di causalità tra l’operazione errata del Dott. U. e la frattura scomposta della dialisi femorale, si affida al principio del “più probabile che non”.8 Questo principio risale a una sentenza della Cassazione del 20079, dove la Suprema Corte ha negato la coincidenza tra causalità civile e casualità penale, basata quest’ultima sul principio che il nesso causale deve essere dimostrato “oltre ogni ragionevole dubbio”. In questo modo la causalità civile viene ad essere caratterizzata da una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale, dove appunto sussiste il principio dell’elevato grado di credenza razionale. La sentenza pone una serie di argomentazioni per spiegare l’affermata differenza dalla causalità penale (come è stata determinata dalla Sentenza Franzese). In primo luogo afferma che da un punto di vista morfologico la disciplina penale pone l’attenzione sull’autore/soggetto responsabile del reato, mentre l’illecito civile ruota attorno alla figura del danneggiato; in secondo luogo sostiene che alla peculiare tipicità del fatto-reato in ambito penale corrisponde il sistema aperto ed atipico dell’illecito civile.10

Nonostante sia un argomento molto dibattuto e di difficile comprensione, credo che l’adozione di questo principio in sede civile sia da condividere. Ciò che distingue i due ambiti di applicazione è la differenza dei soggetti su cui si concentra l’attenzione del processo. Bisogna tener presente che ciò che qualifica la funzione sociale della responsabilità civile da illecito è il favor victimae, quindi la necessità di non lasciare alcun danno senza riparazione; mentre nell’ambito penale vige il diverso principio del favor rei, che esige maggiori garanzie nei confronti dell’imputato, in quanto si va a colpire la libertà dello stesso. È proprio dal punto di vista della sanzione che, a mio parere, è opportuno diversificare l’accertamento del nesso causale nei due regimi: la sanzione prevista per l’illecito civile è finalizzata al risarcimento del danno subito dal soggetto portatore dell’interesse tutelato e può essere solo in forma specifica o per equivalente; mentre la sanzione penale può comportare il venir meno della libertà

6 _{Cass. Sez. III, 22 gennaio 1999 n. 589.} 7

Cass. Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533.

8 _{Cendon, Il risarcimento del danno non patrimoniale , Torino : UTET giuridica, 2009.} 9 _{Cass. Sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619.}

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dell’individuo. Ritengo pertanto che una maggior necessità di certezza in ambito penale sia giustificata in base alle garanzie fondamentali inerenti al processo penale, quali la presunzione di innocenza dell’imputato, l’onere della prova a carico dell’accusa e l’enunciazione del principio in dubio pro reo, mentre non lo sia in sede civile.

Un appunto che potrebbe essere fatto al giudice è quello di non aver richiamato nella discussione del caso la questione del danno da perdita di chance. È un modello di danno che trova collocazione sia nell’ambito della responsabilità contrattuale che extra- contrattuale. Nell’ambito contrattuale, tale espressione prevede che il danno da perdita di chance sia risarcibile, essendo conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento. Con due sentenze della Cassazione11 si giunse a una più precisa definizione del danno da perdita di chance, il cui riconoscimento era da tempo presente nell’ordinamento francese e dal quale l’Italia ha preso le sue mosse. La chance può essere definita come la concreta ed effettiva occasione di favorire un determinato bene e non una mera aspettativa di fatto. Si tratta di un’entità suscettibile di valutazione economica e quindi risarcibile se riscontrata.12

Nel nostro caso l’intervento del Dott. U., laddove fosse stato eseguito correttamente , ovvero nel caso in cui fosse stato eseguita la procedura chirurgica adeguata, avrebbe senz’altro inciso sulla vita del paziente, migliorandone la qualità ed evitando i problemi di inabilità totale e parziale avvenuti.

“Ciò comporta che, quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all'esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla”13.

Si comprende come in questo modo si riesca a facilitare la prova del nesso eziologico in quanto si risarcisce non la perdita del risultato ma la perdita della possibilità del risultato.

Tornando al nostro Sig. L.D., il Dott. U. ha provocato la perdita della possibilità di affrontare un periodo di guarigione minore e quindi di poter soffrire un dolore di intensità e durata minore rispetto a quello che invece ha dovuto sopportare a causa dell’intervento.

Inoltre non sono del tutto d’accordo con le conclusioni del CTU riguardo alla non incidenza dell’intervento errato sullo stress post-traumatico vissuto dal paziente. È incontestabile che il soggetto provasse stress prima dell’intervento, dato che è da lui stato espressamente riferito. Può essere altrettanto probabile che l’aver subito

11 _{Cass. n.3999/2003 e Cass. n. 440/2004.} 12 _{Cass. Civ.,13/07/2011, n.15385.}

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un’operazione chirurgica sbagliata abbia aumentato di molto lo stato di ansia del paziente. L’essere umano si affida con fiducia e speranza a specialisti che sappiano gestire con professionalità ciò che egli non può conoscere completamente e affrontare da solo, cercando in questo modo di attenuare il suo timore dell’ignoto; se poi coloro in cui aveva risposto quella fiducia e quella speranza sbagliano, riemerge con più forza quel senso di paura e incapacità di controllare gli eventi e questa preoccupazione sarà tanto più acuta se riguarda proprio la salute umana. Sarebbe stato pertanto opportuno, a mio parere, effettuare verifiche più approfondite sullo stato psicologico del paziente dopo l’operazione.