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mediante presunzioni: si è ritenuto sufficiente che l’accertamento possa essere condotto su criteri di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile d’accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possono verificarsi secondo regole d’esperienza colte dal giudice per giungere all’espresso convincimento circa la probabilità della sussistenza di tale rapporto.41 Pertanto si è passati da un modello di causalità basato su criteri di certezza degli effetti della condotta ad un modello che si riferisce alla probabilità ed idoneità della condotta a produrli.
La sentenza in esame asserisce la mancanza di imputabilità del danno al non corretto esercizio del mandato professionale, non presentandosi gli elementi forniti al legale sicuramente certi e non chiaramente sfavorevoli. Il giudice non ricostruisce il ragionamento che soggiace al nesso causale, ma dalle parole rese nella sentenza è possibile dedurre che il giudice adotti il criterio probabilistico. Si evince infatti come l’indagine degli elementi costitutivi fosse tale da non poter determinare un esito sicuro del processo ex ante, ma al contempo non fosse tale da risultare totalmente a sfavore del proponete delineando in questo caso una c.d. “causa persa”42. L’esito pertanto rientra all’interno di quell’alea insita nel processo, alea a cui l’avvocato non si è rimesso passivamente ma ha cercato di minimizzare attraverso una condotta attiva e diligente cercato di contrastare al fine di conseguire il miglior risultato per il proprio cliente.43 Ed è proprio questo l’iter argomentativo del giudice il quale nelle motivazioni riporta tutta una serie di fatti a supporto di tale tesi.
6. Danno patrimoniale e danno da perdita di chance(s)44
40 Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n.581, in Foro it., 2008, parte I, col. 453. Nella suddetta sentenza
si distingue inoltre l’operatività della causalità: in ambito civile si terrà conto del principio “più probabile che non” mentre nell’ ambito penale si dovrà far riferimento al più stringente criterio di “oltre ogni ragionevole dubbio”.
41 G. Facci, La responsabilità civile del professionista, Padova, Cedam, 2006, 884.
42 In merito alla questione delle c.d. “cause perse” la Cassazione ha dichiarato il seguente principio di
diritto “E' indubbio che - anche e soprattutto con riferimento alle c.d. "cause perse" (ammesso e non concesso che tale fosse quella di cui trattasi) - l'attività del difensore, se bene svolta, può essere preziosa, al fine di limitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente (se non altro sollevando le eccezioni relative ad eventuali errori di carattere sostanziale o processuale della controparte). Il difensore può non accettare una causa che prevede di perdere, ma non può accettarla e poi disinteressarsene del tutto, con il pretesto che si tratta di causa persa. Egli espone in tal modo il cliente all'incremento del pregiudizio iniziale, se non altro a causa delle spese processuali a cui va incontro, per la propria difesa e per quella della controparte.” (Cass., III sez., 02 luglio 2010, n. 15717, in Danno e resp., 2011, 742, con nota di D. Covucci, La responsabilità professionale dell’avvocato: l’evoluzione continua) individuando così l’obbligo di informazione delle scarse possibilità di successo e delle possibili conseguenze pregiudizievoli e una volta accettata la causa, di dissuasione nei confronti del cliente che voglia resistere inutilmente in giudizio.
43
Cass, 3 maggio 1993, n. 5325, in Nuova Giurisprudenza civile, 1994, I, 266 con nota di F. Marinelli, Le nuove frontiere della responsabilità professionale dell’avvocato.
44 Secondo parte delle dottrina il termine chances al plurale indica con maggior precisione, rispetto al
corrispettivo singolare, il rilievo quantitativo e numerico che esse assumono nella valutazione nella valutazione e nella liquidazione del danno cfr. M. Feola, La responsabilità dei professionisti legali, in Danno e responsabilità, 2014, 11, 985. Tale contributo si mostra apprezzabile per un’analisi comparativa del danno da perdita di chances nel sistema francese e italiano per quanto riguarda la responsabilità civile dell’avvocato.
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quella giuridica). I danni lamentati devono essere causalmente connessi alla condotta del debitore.
La sentenza non accenna ad un’analisi della dimensione del danno, ma limitandosi alla costatazione della mancanza del nesso causale liquida la questione in poche righe. Appare tuttavia utile in questa sede un’analisi della dimensione del danno (soprattutto per quanto riguarda il danno da perdita di chances) alla luce della peculiare posizione in cui si trova il professionista forense45.
L’art. 1223 prevede il risarcimento del danno, diretto e immediato, che riguardi il lucro cessante e il danno emergente. La dottrina sostiene che il risarcimento del danno deve essere integrale e deve, cioè, corrispondere alla differenza tra il valore effettivo del patrimonio in un determinato momento ed il valore che si sarebbe potuto realizzare, se l'obbligazione fosse stata esattamente adempiuta.46
In giurisprudenza si è riconosciuto che il danno del cliente derivante dalla condotta non diligente del professionista debba essere risarcito nella misura “dell’entità patrimoniale che sarebbe entrata nel patrimonio del cliente se il professionista avesse diligentemente adempiuto gli obblighi contrattuali.”.47
Problematico è invece il danno da perdita di chances. A tal riguardo la giurisprudenza ha definito la chance “come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d'autonoma valutazione, onde della sua perdita, vale a dire della perdita della possibilità di conseguire un qualsivoglia risultato utile4849.” La Cassazione ha inoltre definito che tale perdita è risarcibile anche qualora il creditore dimostri, anche in via presuntiva, la sussistenza di un valido nesso di causale tra il fatto e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno50. La risarcibilità del danno da perdita di chance è considerata tuttavia conseguenza immediata e diretta del verificarsi di un danno concreto e attuale51.
Delineato il quadro del danno da perdita di chances e constatato come ormai la giurisprudenza abbia accettato tale definizione, applicare il risarcimento da perdita di chance al caso di responsabilità del professionista forense risulta alquanto
45 In questo contributo trova rilevanza in particolare il danno da perdita di chance. Ciò è dovuto alla
stretta connessione di tale danno con il criterio probabilistico del criterio causale. Per un eventuale profilo di danno non patrimoniale si veda G. Facci, La responsabilità civile del professionista, 927-931; per un’analisi circa la possibilità di applicare il danno morale si veda F. Benatti, Responsabilità dell’avvocato e quantificazione del danno, in Contratti, 2012, 11, 937.
46
Cfr. U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica, Zatti, Milano, 1991, 635; G. Visintini, Risarcimento del danno, in Tratt. Rescigno, 9, I, Torino, 1984, 196
47 Cass. civ., sez. II, 20 gennaio 2010, n. 920 nel caso in questione si trattava della perdita patrimoniale,
consistita nel mancato percepimento della riliquidazione della indennità di fine rapporto, derivante dalla mancata proposizione, da parte del difensore, del ricorso di legittimità avverso la sentenza che, confermando quella di primo grado, rigettava l’istanza del lavoratore.
48 Cass. civ., sez. II, 18 marzo 2003, n. 3999 in Rep. Foro it., 2003, voce Danni civili n. 268 in extenso
Giur. it., 2003, 1783, con nota di Suppa Danno da perdita di chance ed onero probatorio..
49
Per tempo la perdita di chance è stata ritenuta una lesione di mero fatto e come tale irrisarcibile: F. D. Busnelli, Perdità di una chance e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, c. 47
50 Cass. civ. Sez. III, 27 luglio 2001, n. 10291, in Mass. Giur. It., 2001, 875. 51 Cfr Cass., 13 dicembre 2001, n. 15759 in Foro it., 2002, parte I, col. 1804.
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ricomprendere tutte le professioni intellettuali, sicuramente comporta il vantaggio di non creare differenti trattamenti e conseguenti privilegi per le differenti categorie, ma al contempo rischia di sacrificare le singole peculiarità andando ad incidere negativamente sulla professione. Nell’ambito del risarcimento del danno da perdita di chance questo ragionamento emerge in tutta la sua portata. Nell’ambito medico appare ammissibile poter risarcire il danno in questione. La scienza medica si basa su informazioni statistiche, raccolte attraverso un metodo scientifico ossia secondo parametri rigorosi, falsificabili ed oggettivi. Tutto ciò non avviene nella responsabilità dell’avvocato. La chance non è facilmente quantificabile in una percentuale, esistono tre gradi di giudizio nei quali si può modificare la sentenza. E la sentenza è frutto di un procedimento complesso in cui rientrano anche le convinzioni personali giuridiche e (talvolta) ideologiche del giudice.53 54 Accade dunque che in assenza di criteri obbiettivi i risarcimenti siano imprevedibili e che la chance sia basata sulla fondatezza e forza persuasiva delle prove portate dinanzi al giudice55. Parte della dottrina, giustamente, riconosce pertanto che in mancanza di criteri certi ed oggettivi la liquidazione del danno da perdita di chance diventa un modo per liquidare un danno incerto e non facilmente determinabile.56
7. Conclusioni
In conclusione, si può affermare che la giurisprudenza maggioritaria, pur con qualche variazione, potrebbe ben riassumersi nelle parole della sentenza di Cassazione n. 2638 del 2013, in cui la Suprema Corte sembra delineare una sorte di vademecum57.
52 Per una analisi storico-comparativa cfr. M. Feola, Nesso di causalità e perdita di chance nella
responsabilità del professionista forense, in Riv. Crit. Dir. Priv., 2004, 151 segg.
53 R. Dworkin, The Judge's New Role: Should Personal Convictions Count, Journal of International
Criminal Justice, 2003, I (1), 4. Un breve saggio di un illustre filosofo sulla necessità o meno che il giudice nello svolgimento delle sue funzioni tenga conto delle proprie convinzioni.
54 Nel sistema di common law per la quantificazione del danno da perdita di chance si usa il metodo del c.
d. “trial within a trial” ossia si ricostruisce il processo in cui è intervenuta la condotta negligente dell’avvocato e si applicano le regole che sarebbero state applicate se non fosse intervenuta la condotta dell’avvocato. Per una breve analisi delle conseguenze positive e negative di tale impostazione cfr. F. Benatti, Responsabilità dell’avvocato e quantificazione del danno, in Contratti, 2012, 11, 937.
55 In un caso si è liquidata la differenza tra quanto ottenuto in primo grado e ciò che avrebbe ricevuto in
via transattiva senza l’errore dell’avvocato che ha determinato il passaggio in giudicato della sentenza, cfr. Cass. civ., sez. II, 13 maggio 2011, n. 10686 in Danno e Resp., 2012, 3, 295 nota di L. Bugatti, Mancata preposizione dell’appello e responsabilità del professionista forense. In Cass. civ., sez. II, 13 dicembre 2001, n. 15759 in Giustizia civile, 2002, 1288 la Corte ha asserito che il danno deve essere liquidato assumendo come parametro di valutazione il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato diminuito d’un coefficiente di riduzione proporzionale al grado di possibilità di conseguirlo e deducibile, questo, caso per caso, dagli elementi costitutivi della situazione giuridica dedotta, oppure in assenza di esso per via equitativa ex art. 1226.
56
F. Benatti, Responsabilità dell’avvocato e quantificazione del danno, in Contratti, 2012, 11, 937.
57 “la responsabilità dell'esercente la professione forense non può affermarsi per il solo fatto del mancato
corretto adempimento dell'attività professionale, occorrendo verificare in primo luogo se l'evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del legale; in secondo luogo, se un danno vi sia stato effettivamente; in terzo luogo se, qualora l'avvocato avesse tenuto la condotta dovuta, il suo assistito avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, difettando altrimenti la prova del necessario nesso eziologico tra la condotta del legale, commissiva od omissiva che sia, ed il risultato derivatone. Ciò, in quanto, come ha già ha avuto modo di statuire questa Corte, con
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effettivo e l’accoglimento delle ragioni del danneggiato sulla base di criteri probabilistici qualora il professionista forense avesse tenuto il comportamento richiesto. La pronuncia esaminata in questo lavoro, pertanto, non risulta particolarmente innovativa, ma si inserisce completamente nel filone giurisprudenziale dominante. Ciò non è criticabile. Tutt’al più è criticabile il poco approfondimento effettuato dal giudice nelle questioni di diritto, liquidando in poche righe questioni che andrebbero approfondite maggiormente.58
Come ha affermato un illustre Autore59, difficilmente la situazione cambierà. Seppur sempre in misura minore, La professione forense gode di un grado di protezione, ormai quasi sconosciuto alla responsabilità medica. Questa sorte di favor non è da ascrivere totalmente ad una sorta di privilegio, o ad una sorta di pressione lobbistica da parte dell’ordine forense, quanto piuttosto, come si è cercato di evidenziare nei paragrafi precedenti, tale favor deriva dalla peculiarità della professione forense, che presenta caratteri tali da rendere difficile un’assimilazione di tale figura all’interno della generica responsabilità del professionista intellettuale.
riguardo specifico all'ultimo dei presupposti sopra indicati, ove anche risulti provato l'inadempimento del professionista alla propria obbligazione, per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente solo qualora, sulla scorta di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell'omissione, il risultato sarebbe stato conseguito”. Cass. civ., sez. III, Sent., 05 febbraio 2013, n. 2638, in Rassegna forense, 2013, 143.
58
Non è un mero esercizio retorico. Una sentenza in cui le motivazioni sono ben scritte infatti presenta un duplice vantaggio: una maggiore trasparenza e una maggiore facilità di falsificabilità.
59 P. Trimarchi, Responsabilità professionale dell’avvocato: attuali prospettive, Corriere giuridico, 2014,
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DA DIFENSORE A CONVENUTO: COME VALUTARE LA RESPONSABILITÀ