Le nuove figure criminose introdotte nel codice con la L. 268 del 1998, intitolata “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo
sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, meglio
conosciuta come “Legge sulla pedofilia”, si pone in linea di continuità con la L. n. 66 del 1996 a protezione della libertà sessuale, anche dei minori, integrandone e completandone lo spettro di tutela.
Se nel 1966 i legislatore si era focalizzato su comportamenti prevalentemente episodici e libidinosi, con l’intervento del 1998 ha inteso invece reprimere fenomeni più complessi, di cui sono protagoniste anche vere e proprie organizzazioni criminali che operano a livello transnazionale e che abusano della sessualità altrui a fini commerciali.
Il legislatore mira oggi a colpire non solo soggetti che utilizzano i minori per appagare bisogni e desideri erotici, ma anche per realizzare profitti economici.
Con l’art. 600ter c.p., introdotto nel codice con la L. 269/1998, attuativa della convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1991 e da ultimo, in parte modificato, con la L. 38/2006 (novella dettata dall’esigenza di uniformare l’ordinamento italiano alla decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2004/68/GAI, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile), poi in seguito modificato da ultimo con la L. 172/2012, il legislatore ha previsto l’incriminazione di una lunga serie di fattispecie: la realizzazioni di esibizioni pornografiche o la produzione di materiale pornografico utilizzando minori di anni diciotto ovvero, l’induzione dei minori di anni diciotto partecipare ad esibizioni pornografiche; il commercio di materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto; la distribuzione, divulgazione, diffusione o pubblicizzazione con qualsiasi mezzo, anche telematico, di materiale
pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto; la distribuzione o divulgazione di notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto; l’offerta o la cessione a terzi, anche a titolo gratuito, di materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto; il procurarsi o il detenere consapevolmente, fuori delle ipotesi previste dall’art. 600ter c.p., materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto.
Elevando a reato la pornografia minorile, il legislatore si è preoccupato di predisporre uno specifico strumento repressivo per contrastare un fenomeno che nel corso degli anni ha assunto dimensioni sempre più allarmanti.
Dalla stesure della norma alle ultime modifiche effettuate con la L. 172/2012, l’obbiettivo repressivo politico-criminale perseguito dal legislatore è stato quello di rendere sempre più efficace e rigorosa la risposta penale anche integrando il novero delle condotte punibili.
Il bene giuridico (finale), oggetto di protezione è, ancora una volta, il sano sviluppo psicosessuale del minore, che viene tutelato pure in forma molto anticipata mediante la penalizzazione di condotte di per sé prive di una diretta e concreta idoneità offensiva. Le condotte ruotano attorno al concetto di pornografia minorile, concetto affine ma diverso a quello di oscenità, che il legislatore del 1998 aveva omesso di definire e che oggi invece, a seguito della modifica intervenuta nel 2012, questo concetto è chiarito nell’ultimo comma dove si specifica che si intende per pornografia minorile: “ogni
rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.
A ben guardare anche questa definizione in effetti, lascia spazio a qualche perplessità perché, pur riducendo il complessivo coefficiente di indeterminatezza del concetto penalistico di pornografia, presenta anch’essa aloni di incertezza e margini di ambiguità che soltanto una attività di specificazione ermeneutica alla luce dei casi concreti potrà in qualche misura dissipare.
Questa definizione consente all’interprete di escludere con sufficiente certezza i casi insuscettibili di assumere d’ora in avanti rilevanza penale.
Ad esempio non può costituire reato lo scattare fotografie sulla spiaggia di ignari bambini in costume da bagno, ritratti anche nelle loro parti posteriori . 43
Tutte le diverse fattispecie ora elencate, infatti, si riferiscono a esibizioni pornografiche e a materiale pornografico realizzati “utilizzando” (questo il temine introdotto dal legislatore nel 2006), minori degli anni diciotto: recentemente la Corte di Cassazione ha statuito che ricorre il delitto di cui all’art. 600ter c.p. anche laddove il minore sia mero spettatore di esibizioni pornografiche, in quanto il coinvolgimento di un minore in un’esibizione pornografica cui assistono terze persone è causa di degradazione della sua personalità e, allo stesso modo, una parte della dottrina 44 sostiene che non sia indispensabile un “impiego” sessuale del minore per aversi la condotta che integra il reato.
In altri termini, queste norme non reprimono solo la pornografia minorile, ossia la pornografia prodotta con la partecipazione all’atto sessuale del minore, ma anche quelle esibizioni pornografiche, che vedono il minore coinvolto nella veste di mero spettatore e in tale veste utilizzato per la realizzazione dell’esibizione o del materiale. Il concetto di utilizzo introdotto in luogo di quello dello sfruttamento del minore, ha poi sgombrato il campo da un dubbio interpretativo che divideva la dottrina ossia, se per aversi sfruttamento fosse necessario il perseguimento del fine di lucro.
Il verbo utilizzare non lascia alcuno spazio ad interpretazioni economicistiche della fattispecie quali erano quelle precedenti.
La Corte di Cassazione sostiene che la sostituzione della condotta tipica in cui si sostanzia la fattispecie da quella di “sfruttamento” a quella di “utilizzo”, non lascerebbe adito a dubbi sul rafforzamento della tutela penale apprestata: se il concetto di sfruttamento può essere riferito ad ipotesi concrete in cui si trae un frutto o un utile, la parola utilizza, che esprime la nuova condotta tipica, determina infatti l’applicabilità della fattispecie indipendentemente da finalità di lucro o di vantaggio ampliando, quindi, lo spettro applicativo della norma.
Sent. Cass., 4.04.2010, in Cass. Pen., 2011, 1412.
L’ampiezza del termine “utilizzazione” sembra sia tale non solo da indurre una revisione del quid di pericolosità necessario ad integrare gli estremi del fatto di reato punito dall’art 600ter c.p., bensì ad una completa riformulazione dei connotati di offensività del fatto, a cominciare dal bene giuridico tutelato.
La nuova condotta, svincolata dalle finalità di mercificazione, si caratterizza di un inedito disvalore rappresentato dall’esposizione a pericolo di un particolare bene giuridico, quello del diritto al naturale sviluppo sessuale del minore, che, incomprimibile ed incondizionabile, ben può essere ricondotto nel novero di quelli costituzionalmente rilevanti.
In sostanza pare che il legislatore abbia disegnato un piano complesso di tutela in linea progressiva che interessa diverse oggettività giuridiche tutelate da un articolato e composito panorama di tecniche d’incriminazione . 45
Possono residuare non pochi dubbi rispetto a casi concreti problematici sotto il profilo dell’individuazione della soglia minima sufficiente per attingere il livello della pornografia, in riferimento ad entrambi i criteri enunciati nell’articolo in esame.
Quanto al concetto di coinvolgimento, rimane aperto il problema se esso richieda che il minore venga in ogni caso rappresentato nel compimento di atti sessuali con altri, e quale ne sia la relativa soglia.
La nozione di atti sessuali subisce interpretazioni non univoche, foriere di altrettanta incertezza applicativa. Se poi di coinvolgimento si può parlare, come sembra corretto, pure con riferimento a rappresentazioni di attività autocritiche del minore, da chiedersi quindi ed è questo il real nodo della questione è quale sia e come possa essere individuato il limite che consenta di far rientrare una condotta all’interno della fattispecie penale.
Un approccio ermeneutico di tipo restrittivo risulta preferibile proprio perché volto ad evitare una dilatazione eccessiva dell’area del penalmente rilevante.
L’ostacolo maggiore è rappresentato dal fatto che non sempre la natura sessuale delle immagini potrà essere desunta oggettivamente, in maniera certa ed inequivocabile, dalle caratteristiche intrinseche della rappresentazione, di conseguenza, sarà
D. Valenza, Rapporti fra fattispecie e costruzione per gradi di offesa al bene giuridico, in
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giocoforza ricercare un ausilio ricostruttivo nell’impiego di criteri soggettivi per loro natura incerti e ancora meno affidabili, volti ad individuare la finalità sessuale nella disposizione psicologica e nell'intenzione dei soggetti che fanno uso delle immagini dei minori.
Se così è, a dispetto dello sforzo definitorio compiuto dal legislatore, s'incomberà anche in futuro sull'interprete il compito di delimitare entro confini ragionevoli il tutt’ora incerto ambito di estinzione del concetto penalmente rilevante di pornografia. Le condotte incriminate nei diversi commi dell’art. 600ter c.p. Sono state progressivamente precisate ed integrate, rispetto alla formulazione originaria della norma incriminatrice ad opera del legislatore del 1998, per effetto delle modifiche normative intervenute nel 2006 e, più recentemente nel 2012.
Fino a prima della dell'ultima riforma, risultavano penalmente sanzionate le rispettive condotte di utilizzazione di minori mediante realizzazione di esibizioni pornografiche o, di distribuzione anche per via telematica, divulgazione, diffusione o pubblicizzazione di materiale pornografico, ovvero ancora cessione od offerta ad altri, anche a titolo gratuito, di materiale pornografico.
La Legge 172/2012 di ratifica della convenzione di Lanzarote, ha modificato la precedente disciplina, da un lato articolando in modo più analitico la previsione normativa dei comportamenti sanzionati e, dall'altro, ampliando ulteriormente l'ambito del sanzionabile grazie all'aggiunta degli “spettacoli” alle esibizioni pornografiche, della condotta di “reclutamento” accanto a quella di induzione, non che elevando altresì a reato la vera assistenza a spettacoli o esibizioni pornografiche con minori. Al comma 1 viene punita con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da 24.000 euro a 240.000 euro la realizzazione di esibizioni pornografiche e produzione di materiale pornografico oltre che il reclutamento dei minori per tali fini.
Quanto alla condotta di realizzare esibizioni pornografiche, va precisato che per tali si intendono rappresentazioni in pubblico, come tali potenzialmente aperte alla partecipazione di più persone, aventi come protagonisti minori in atteggiamenti manifestamente sessuali, comprese naturalmente le esibizioni on-line . 46
La fattispecie è stata interpretata come reato di pericolo concreto, come tale integrato quando la condotta dell’agente che sfrutta il minore per fini pornografici, abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto, il che è confermato dallo stesso criterio semantico “giacchè non
appare possibile realizzare esibizioni pornografiche, spettacoli pornografici, se non offrendo il minore alla visione perversa di una cerchia indeterminata di pedofili così come, per attrazione di significato, produrre materiale pornografico sembra voler dire produrre materiale destinato ad essere immesso nel mercato della pedofilia . 47
Non è peraltro necessario che la platea dei destinatari sia così vasta né che la modalità diffusione sia particolarmente efficace.
Alla stessa pena è punito il reclutamento dei minori a partecipare a esibizioni pornografiche.
Si tratta di una fattispecie nuova che permette di anticipare la soglia di tutela del bene giuridico.
Come rilevato dalla dottrina, la norma non punisce la mera sollecitazione del minore a prendere parte a future esibizioni ma, l’induzione a prender parte a un’esibizione che sia concretamente in corso di allestimento.
Come ulteriore condotta, indicata quale modalità comportamentale di chiusura, il legislatore del 2012 ha aggiunto quella di chi dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.
Si tratta di una formulazione normativa poco felice poiché, al di là delle apparenze letterali, la condotta di chi trae profitto, va ragionevolmente riferita non solo gli spettacoli, ma anche alle esibizioni: l'avverbio altrimenti allude alla realizzazione di condotte vantaggiose diverse dal reclutare e dall'indurre ma, non comporta anche implicitamente, che le condotte di reclutamento e induzione debbano a loro volta risultare produttive di profitto.
La condotta sanzionata nel secondo comma consiste nel fare commercio del materiale pornografico prodotto, anche questa volta, con l'utilizzazione di minori infra
Sent. Cass., Sez. Un., 31.05.2000, Bove.
diciottenni infatti, con la stessa pena è punito il commercio o la cessione a titolo gratuito del materiale pornografico.
Il commercio implica, per giurisprudenza della Suprema Corte, la predisposizione di un’attività d’impresa, con adeguati strumenti di distribuzione, nella prospettiva di un’offerta del prodotto destinata a durare nel tempo , l’attività propria di un sito 48 internet o una pagina Web naturalmente rientrerebbe in questa condotta.
Importante e, da tenere a mente, il principio del ne bis in idem sostanziale, secondo il quale l'ipotesi criminosa in esame è configurabile a condizione che l'autore non risulti coinvolto anche nella realizzazione delle condotte di cui al primo comma.
Le forme di condotta previste nel terzo comma dell’art. 600ter c.p., sono sanzionate autonomamente in maniera meno rigorosa, sono sanzionate due diverse fattispecie: la prima incrimina il fatto di chi distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico, con ciò manifestandosi il timore del legislatore di “lasciar fuori” dalla norma incriminatrice qualche fattispecie meritevole di sanzione.
Ne è risultata una norma a dir poco sovrabbondante, dove è difficile individuare con precisione il confine fra le varie condotte e che nel 2006 è stata anche arricchita con una quarta ipotesi: la diffusione di materiale pornografico.
L’inutilità dell’inserimento della “diffusione” è stata senza mezzi termini rilevata dalla Suprema Corte la quale ha affermato che “benché la relazione al disegno di legge
segnali che la novazione abbia il fine di escludere qualsiasi vuoto di tutela in materia, la nuova previsione si può ritenere superflua: il vecchio testo dell’articolo annoverava una esaustiva elencazione che faceva riferimento ad ogni tipo di illecita circolazione del materiale pedo-pornografico” inoltre, il concetto di diffusione nulla aggiunge alla
previsione poiché, rientra nell’ambito dei possibili significati letterali del termine divulgazione: i due termini sono in altre parole meri sinonimi . 49
Dal punto di vista della fenomenologia criminologica, la fattispecie in discorso viene con sempre maggior frequenza commessa col mezzo di internet.
Sent. Cass., Sez. III, 13.06.2000, n. 2421, Tedde.
Il legislatore ha pertanto ritenuto opportuno precisare che il reato può essere commesso con qualsiasi mezzo, anche per via telematica.
La seconda fattispecie indicata nel terzo comma, consiste nella distribuzione o divulgazione di notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto.
Va specificato che l'adescamento consiste in un'attività volta ad attrarre i minori con allettamenti o lusinghe, più precisamente, facendo riferimento all’art. 609undecies c.p., per adescamento in senso penalistico deve intendersi qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l'utilizzo della rete internet odi altre reti o mezzi di comunicazione.
In relazione alla terza fattispecie, una sentenza della Corte di Cassazione viene in aiuto all’interprete, mettendo a fuoco la natura di “reato di pericolo” della fattispecie, finalizzata ad assicurare una linea di difesa più avanzata per il bene tutelato, addirittura andando a punire il pericolo del verificarsi di una condotta (punendo l’adescamento di minorenni), che ancora non comporta una lesione, ma solo a sua volta, una messa in pericolo del bene oggetto di tutela.
In secondo luogo la Corte precisa la differenza fra la nozione di “distribuzione” (intendendosi per tale la condotta di chi assegna a ciascuno un qualcosa secondo determinati criteri più o meno capillari), e di “divulgazione” (intendendo per tale chi ride noto a tutti, da intendersi nella maniera più generalizzata rispetto al fatto di distribuire).
Infine, quanto alla nozione di notizie o informazioni, la Corte riconosce che i due termini sono meri sinonimi; che non è necessario che la notizia abbia il carattere della novità, non comparendo tale requisito nel teso della Legge; che anche l’accertamento della verità della notizia deve deve essere inteso come controllo della giustezza della notizia data, rapportato al contesto e non ad una pretesa di verifica concreta con difficoltà probatorie inimmaginabili; infine ciò che qualifica la notizia o informazione nella disposizione in esame è la sua concreta potenzialità a consentire il verificarsi di episodi di sfruttamento sessuale di minori o adescamento . 50
Sent. Cass., Sez. III, 05.03.2009, n. 15927.
Anche per questa fattispecie, è previsto un aggravamento della pena qualora il materiale sia di ingente quantità.
Il fatto utilizzato nel quarto comma, sanzionato in maniera ancora meno rigorosa, consiste nell'offerta o nella cessione ad altri, anche a titolo gratuito, di materiale pedo- pornografico; è infatti punito con la reclusione fino a tre anni e la multa da 1549 euro a 5164 euro.
La fattispecie, sussidiaria per espressa scelta del legislatore, si riferisce a due ordini di casi: la “cessione” ossia, un trasferimento occasionale e diretto a una o più persone determinate del materiale, ad esempio per mezzo chat; l’offerta ossia, una proposta di cessione del materiale che, per assumere rilevanza penale, dovrà essere seria e presupporre che l’offerente possegga o possa facilmente procurarsi il materiale.
Inserito dalla Legge 172/2012, il quinto comma configura, infine, come reato la ulteriore condotta consistente nell'assistere a esibizioni spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori degli anni diciotto.
Incriminato così anche lo spettatore - solo di spettacoli in diretta - il legislatore ha inteso colmare una lacuna normativa più volte segnalata, poco giustificabile nell'ambito di un assetto repressivo propenso a sanzionare senza eccezione le varie forme non solo di offerta ma anche di domanda di pornografia minorile, non punendo però ogni tipo di spettatore; assistere significa essere presenti a uno spettacolo anche solo passivamente, cioè nella condizione di mero spettatore oppure, essere presente per via telematica (webcam) ad uno spettacolo in diretta, non rientra quindi nella fattispecie, visionare uno spettacolo avvenuto anche solo pochi minuti prima, ecco quindi il vero paradosso contenuto in quest'ultimo comma.