Con la fattispecie in esame, il legislatore, ha inteso contrastare specificatamente, mediante la creazione di un’apposita figura di reato, la violenza sessuale contro i minori, non di rado di giovanissima età, equiparando il trattamento sanzionatorio previsto per le ipotesi in cui i rapporti sessuali con minori al di sotto dei quattordici anni avvengano con violenza, minaccia, abuso di autorità, a quelle in cui mancano tali modalità coercitive e i rapporti sessuali si svolgono con il consenso dello stesso minore.
Questa direttrice di tutela è stata rafforzata dalla mini riforma attuata con la Legge n. 38 del 2006, che ha inserito nella norma in esame un nuovo secondo comma, il quale prevede una ulteriore ipotesi di reato per il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente o il tutore che compie atti sessuali con minore che ha compiuto gli anni sedici, abusando della relazione di fiducia, di autorità o di influenza sul minore medesimo.
A causa delle condizioni di immaturità fisica e psicologica, il legislatore toglie ogni efficacia al consenso del soggetto passivo, anche se manifestato.
Parte della dottrina, identificava il bene oggetto di tutela, nella libertà di autodeterminazione per le situazioni connotate da violenza, minaccia o frode e nella intangibilità sessuale della persona nelle ipotesi di condotte abusive o di violenza presunta.
La scelta legislativa di ribadire l’irrilevanza del consenso al compimento di un atto sessuale espresso da un minore degli anni quattordici, non può non significare che il mancato riconoscimento, in positivo, del diritto alla libera esplicazione della propria sessualità.
proteggere i soggetti immaturi allo scopo di non coartare o compromettere la loro libertà sessuale.
Sulla base di queste considerazioni, l’individuazione dell’oggetto della tutela non può non andare al di là della libertà sessuale, e concretizzarsi nel bene dell’integrità psicofisica del minore con riferimento alla sfera sessuale, nella prospettiva di un sano e normale sviluppo della propria sessualità . 38
In altri termini: in una situazione normativa di dissenso, il bene giuridico protetto non può essere identificato nella libertà sessuale del minore, quanto piuttosto nell’interesse ad uno sviluppo naturale e normale della sua personalità sul terreno sessuale.
La previsione del comma terzo, con cui si esclude la punibilità degli atti sessuali consensuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se non intercorre una differenza di età superiore a tre anni con l’altro minore, è espressione della scelta compromissoria di ritagliare, con le dovute cautele, uno spazio di liceità ai comportamenti sessuali dei minorenni.
Questa soluzione non è comunque esente da perplessità dato che la soglia della punibilità è data da un elemento di tipo formale.
Se a favore di tale scelta militano esigenze di certezza, è incontrovertibile che ogni minimo superamento di questa fascia d’età, resa tollerabile dal legislatore, farà scattare la sanzione penale, a prescindere dall’accertamento di un effettivo livello di maturità e consapevolezza raggiunto dal minore.
Per l’individuazione delle condotte incriminate dobbiamo rifarci all’inciso iniziale in base al quale la fattispecie trova applicazione al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 609bis c.p..
Le condotte in oggetto quindi devono essere connotate in negativo, dovendo mancare gli estremi della violenza, minaccia, abuso di autorità o delle condizioni di inferiorità fisica o psichica e dell’inganno.
Padovani, L’intangibilità del minore di anni quattordici e l’irrilevanza dell’errore sull’età: una
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presunzione ragionevole e una fictio assurda, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1984,
La presenza di anche uno solo di tali elementi, comporta l’assunzione del fatto nell’ipotesi di violenza sessuale e, l’età inferiore agli anni quattordici della vittima rappresenta una delle circostanze aggravanti.
L’ultimo comma introduce la nuova circostanza aggravante di cui all’art. 609 ter c.p., per il caso in cui gli atti sessuali vengano compiuti con minore degli anni dieci, naturalmente anche se consenziente.
Per effetto inoltre di una modifica integratrice apportata dalla già analizzata L. 172/2012, l’art. 609nonies c.p. (pene accessorie ed altri effetti penali), prevede l’applicabilità per la durata minima di un anno, di misure di sicurezza personali, tra le quali il divieto di avvicinarsi a luoghi frequentati abitualmente da minori . 39
Dal punto di vista del soggetto passivo dobbiamo dunque distinguere due tipi di minori:
a. i minori infra-quattordicenni. Sono quelli che godono di una tutela completa, a trecentosessanta gradi. Per essi infatti il legislatore non solo ha previsto un’aggravante speciale per il reato di violenza sessuale commessa nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni quattordici (art. 600ter comma 1 numero 1 c.p.), e un’aggravante ancora più severa se il fatto è compiuto nei confronti di una persona che non ha compiuto gli anni dieci (art. 609ter comma 2, c.p.), nonché per il reato di violenza sessuale di gruppo (art. 609octies comma 3, c.p.), ma ha anche incriminato il comportamento
tout court di atti sessuali col minore che non ha compiuto gli anni quattordici
(art.609quater c.p.), punendo tale fatto con la medesima pena prevista per il reato di violenza sessuale (aggravata se la vittima non ha compiuto gli anni dieci);
b. i minori che abbiano compiuto il quattordicesimo anno d’età. Per loro la tutela prevista dalla legge penale, coincide con quella prevista per i soggetti passivi adulti, dalle norme che incriminano la violenza sessuale e la violenza sessuale di gruppo. Le uniche eccezioni concernono in ipotesi in cui tra la
vittima minorenne e l’agente intercorra un rapporto particolare di parentela o autorità.
La tutela dei soggetti più fragili, vittime di violenza sessuale è stata rafforzata dalla previsione di una nuova aggravante, introdotta dalla Legge n. 94 del 2009 con l’inserimento di un nuovo art. 5bis nel comma 1 dell’art. 609ter c.p..
La novella ha esteso l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 609ter c.p. ai fatti commessi all’interno o nelle immediate vicinanze di istituto d’istruzione o di formazione frequentato dalla persona offesa.
Per quanto attiene all’elemento psicologico, il delitto di atti sessuali con minorenne è a dolo generico, così come i delitti di violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo e ammette ogni tipo di dolo (compreso il dolo eventuale).
L’errore sull’età della vittima, quando commesso in relazione a reati puniti solo a titolo di dolo, esclude la sussumibilità del fatto concreto nella norma incriminatrice. Tuttavia ex art. 609sexies c.p., quando la vittima ha meno di diciotto anni, l’ignoranza dell’età non può essere invocata dall’agente a propria scusa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile.
Similmente, quando la minore età non sia elemento del fatto tipico, ma circostanza aggravante, dovrebbe sempre operare la disciplina dell’art. 59 c.p. che prevede l’applicabilità dell’aggravante solo se conosciuta o ignorata per colpa dall’agente. L’art. 609sexies c.p. però è stato oggetto di una lunga evoluzione normativa da parte della Corte Costituzionale.
Il giudice delle Leggi ha infatti affermato che questo debba essere interpretato, nel rispetto del principio di colpevolezza, nel senso che bisogna escludere dalla portata applicativa delle norme in discorso, i casi di errore inevitabile sull’età della vittima . 40 Quanto alla valutazione dell’inevitabilità dell’errore, la Corte ha precisato che il giudizio di inevitabilità postula, in chi si accinga al compimento di atti sessuali con un soggetto che appare di giovane età, un impegno conoscitivo proporzionale alla pregnanza dei valori in gioco, il quale non può certo esaurirsi nel mero affidamento delle dichiarazioni del minore.
Sent. Corte Cost., 11.07.2007, n. 322.
“Nella fattispecie di prostituzione minorile consistente nel compimento di atti sessuali
con minorenne in cambio di utilità economiche è irrilevante il consenso del minore che può essere, peraltro, non genuino ma frutto dell'opera di convincimento posta in essere dall'adulto, così come è irrilevante se l'atto è unico o plurimo”.
È quanto emerge da una sentenza della Corte di Cassazione , depositata il 16 41 settembre 2013.
Nel caso, la Corte d'appello aveva riformato in toto una sentenza di condanna emessa dal Tribunale per prostituzione minorile, odioso reato di cui era accusato un uomo imputato per aver dato denaro ed altre regalie a numerosi ragazzini in cambio di prestazioni sessuali.
Il Procuratore Generale e le parti civili però non si arrendevano e censuravano la sentenza assolutoria - emessa con la formula perché il fatto non sussiste - davanti alla Cassazione, denunciando violazione di Legge sostanziale nonché mancanza e contraddittorietà della motivazione.
Secondo i giudici territoriali, nel caso in esame, mancava quel rapporto sinallagmatico tra la condotta sessuale e i doni elargiti ai ragazzi.
Era infatti emerso in dibattimento che l'imputato era solito dare denaro e regali quando si incontrava con i ragazzi, anche se durante l'incontro non vi erano rapporti sessuali. La circostanza che non sempre alla dazione di un quid corrispondesse una prestazione sessuale da parte dei ragazzi, secondo la motivazione censurata, escludeva quell'indispensabile sinallagma previsto dalla fattispecie incriminatrice che punisce chi compie atti sessuali - a pagamento o per un corrispettivo - con una persona minore e quindi l'insussistenza del fatto reato.
Il delitto di prostituzione minorile, ascritto in questo caso all’imputato, si declina fondamentalmente in due filoni: da un lato, la condotta, punita più severamente, di chi induce, favorisce o sfrutta la prostituzione; dall'altro, la condotta, residuale, di chi compie atti sessuali con un minore in cambio di denaro o altra utilità economica.
Quest'ultima previsione è clausola di sussidiarietà orientata ad anticipare la tutela, punendo anche la mera condotta del cliente.
Tra le due condotte, che comportano sanzioni ben diverse per gravità, corre un elemento comune che è quello dell'atto sessuale in cambio di denaro o altra utilità, motivo per cui unica è la rubrica dell'articolo di legge prostituzione minorile.
Per quanto riguarda la controprestazione l'elemento retributivo dell'atto sessuale è ciò che identifica la condotta punita: anche un isolato atto sessuale retribuito è considerato prostituzione, restando fuori dall'ambito di indagine se la condotta sia anche abituale o vi siano più fruitori . 42
A. Gasparre, Regali ai minori in cambio di atti sessuali: c'è utilità economica, in Diritto e Giustizia
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