Negli ultimi anni, Soprattutto grazie alla Convenzione di Lanzarote, si è messa al centro del dibattito legislativo, la vittima, offrendole strumenti tanto di protezione, quanto di partecipazione alla dinamica processuale.
Le Convenzioni del Consiglio d’Europa, hanno chiamato l'Italia ad attuare previsioni che accendendo i riflettori ora su talune tipologie di persona offesa, - accentuando dunque le necessità soggettive di tutela - su alcuni modelli di delitto - le cui caratteristiche pongono oggettivamente la vittima in una condizione di debolezza presunta, meritevole perciò di essere neutralizzata da regole di accertamento processuale ad hoc.
Gli interventi vanno nella direzione di maggior tutela della vittima degli abusi e, della vittima, in quanto soggetto necessariamente presente a livello processuale.
Con uno schema caro alle istituzioni sovranazionali, la Convenzione si propone di tutelare i minori nel processo e dal processo, lasciando così trasparire la doppia finalità da realizzare: fornire strumenti processuali in grado di soddisfare le esigenze di verità e giustizia che animano la vittima ed i suoi congiunti e, al contempo, assicurare il minor coinvolgimento possibile per il minorenne nel circuito penale.
I principali aspetti di innovazione del testo convenzionale hanno riguardano il diritto della vittima ad essere informata circa la re-immissione in libertà dell'autore ed il coinvolgimento della stessa persona offesa nel procedimento cautelare.
Sulla scorta di tali principi, la Legge n. 119 del 2013 ha disposto profonde modifiche processuali, riconducibili essenzialmente a tre filoni: quello informativo, quello delle misure cautelari personali e quello riferibile alle modalità di assunzione delle dichiarazioni della persona offesa.
Le informazioni sul diritto di difesa della persona offesa sono comunicate dall'Autorità al momento dell'acquisizione della notizia di reato unitamente alla possibilità di accedere al patrocinio a spese dello Stato, come prevede il nuovo art. 101 c.p.p.
Ancora, si è stabilito l'obbligo di notifica d'ufficio dell'avviso dell'avvenuta richiesta di archiviazione alla vittima di reati commessi con violenza alle persone, con contestuale aumento del termine per presentare l'opposizione da dieci a venti giorni (art. 408, comma 3-bis, c.p.p.); è stato, infine, disposto un obbligo di comunicazione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari alle persone offese dei soli delitti di maltrattamenti e di atti persecutori.
Infine, sono intervenute ulteriori novelle in tema di ascolto della vittima debole, che hanno esteso l'applicabilità dell'incidente probatorio atipico, anche nelle forme protette, per ipotesi di reato non di carattere sessuale, quale l'art. 572 c.p.
In tema di prevenzione dei rischi di vittimizzazione secondaria, è stato introdotto il comma 4quater dell'art. 498 c.p.p. che, in relazione ai delitti elencati al comma precedente, permette al maggiorenne vittima di particolare vulnerabilità - status desunto anche dal tipo di reato per cui si procede - di avvalersi delle forme protette di audizione dibattimentale.
Come correttamente è stato notato in dottrina, tale innovazione ha segnato l'ingresso nel codice di rito di un vaglio di vulnerabilità del tutto slegato da schemi presuntivi, in sintonia con i principi della Direttiva 2012/29 . 22
Nel Capo III, dedicato ai “Delitti contro la libertà individuale”, del titolo XII (“Dei delitti contro la persona”) del libro II del codice penale, troviamo due corpi normativi, con cui il legislatore ha previsto l’incriminazione di fattispecie che hanno come elemento comune l’interessamento della sfera sessuale della vittima.
Le fattispecie cardine, se così le possiamo chiamare, dei due corpi normativi sono da un lato, il delitto di violenza sessuale (art. 609bis c.p.) e dall’altro di pornografia minorile (art. 600ter c.p.).
Importante per capire come queste norme si coordinino fra loro, è individuarne la corretta nozione.
Decisamente problematico è definire cosa debba intendersi per “atto sessuale”.
In questa ricerca definitoria un contributo decisivo ci viene dato dalla giurisprudenza; secondo la Corte di Cassazione infatti, sono due gli elementi essenziali:
a. il contatto con una zona considerata erogena dalla scienza medica, psicologica e antropologica, del corpo della vittima;
b. la finalità e l’idoneità dell’atto a pregiudicare il diritto della vittima alla libera autodeterminazione della sfera sessuale.
In applicazione di tale definizione la giurisprudenza ritiene integrato il primo requisito anche nel caso del compimento di atti diversi dal coito, purché coinvolgenti una parte ritenuta erogena del corpo, come il bacio sulla bocca o sulla guancia . 23
Gli atti sessuali non sono univoci e incriminabili in un elenco finito di definizioni; a seguito delle diverse parafilie e delle sempre nuove tecnologie che permettono un atto sessuale anche senza un vero e proprio contatto o una reale vicinanza vittima-sex
offender, la dottrina e la giurisprudenza dovrebbero venire in aiuto all’interprete con
una migliore definizione di atto sessuale, che non lo confini in pochi comportamenti definiti, ma che tenga conto anche della valenza e delle ripercussioni non solo fisiche ma soprattutto morali, che questo ha sulle vittime minori degli anni diciotto; una definizione che lascerebbe spazio a pochi dubbi interpretativi, perché più ampia e generalizzata, e che sarebbe utile anche nei casi, sempre più frequenti di atti sessuali compiuti on-line, dovrebbe comprendere:
a. l’interessamento di parti del corpo del soggetto attivo o del soggetto passivo qualificabili (secondo le metodologie espresse in precedenza) come erogene; b. la valenza oggettivamente sessuale dell’atto; che invece può essere esclusa da una
situazione o da un contesto socio culturale che, conferendo una valenza non sessuale all’atto, escluda che il bene giuridico di volta in volta tutelato dalle norme in esame resti offeso.
Per quanto riguarda la concezione di pornografia, la Cassazione ha statuito che, ai fini dell’applicazione della fattispecie di cui all’art. 600ter c.p. è necessario fare riferimento alla nozione di cui all’art. 1 della decisione quadro 2004/68/GAI relativa
Sent. Cass., Sez. IV, 03.10.2007, P. Seno.
alla “lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile”, che espressamente estende la nozione di pornografia minorile anche all’ipotesi dell’esibizione lasciva dei genitali o dell’area pubica da parte del bambino . 24
Non pare necessario invece che tutti i soggetti coinvolti nell’atto sessuale sappiano della natura pornografica dello stesso . 25
Sotto il profilo del bene giuridico tutelato, le norme incriminatrici possono essere suddivise in due categorie:
a. le norme che tutelano il diritto della persona a gestire liberamente la propria sfera sessuale, il diritto alla libertà sessuale;
b. le norme che tutelano il sano sviluppo psicosessuale della vittima e la sua integrità fisica attraverso la totale esclusione di ogni forma di coinvolgimento nel compimento di atti sessuali.
Ad eccezione delle norme che incriminano la violenza sessuale consumata (artt. 600bis e 600octies c.p.), tutte le altre, sanzionano la semplice messa in pericolo del bene, arretrando in certi casi di molto la soglia della rilevanza penale della condotta, come nel caso di detenzione di materiale pornografico (art. 600quater c.p.), volta a sanzionare comportamenti che creano solo i presupposti per un successivo sfruttamento del minore.
Sent. Cass., Sez. III, 04.03.2010, Khan.