Le Authorities nel diritto europeo. - LE AUTHORITIES IN UNA PROSPETTIVA COMPARATA EUROPEA.

INDIPENDENTE: IL MODELLO GENERALISTA E QUELLO SETTORIALE.

2. LE AUTHORITIES IN UNA PROSPETTIVA COMPARATA EUROPEA.

2.1. Le Authorities nel diritto europeo.

L'istituzione di autorità amministrative indipendenti, non immediatamente legate al potere esecutivo, ha costituito il propulsore per l'intervento normativo in settori molto diversi tra loro, accompagnando così la dismissione del potere pubblico nell'economia e la trasformazione dello Stato da imprenditore in regolatore (234). In tale evoluzione, l'apporto del diritto comunitario è di assoluto rilievo, atteso che il modello dell'amministrazione indipendente si afferma sul piano europeo di pari passo con la policy comunitaria volta a portare gli Stati membri a dismettere i panni dell'imprenditore e predisporre strutture amministrative di carattere eminentemente regolatorio (creazione del mercato comune e garanzia del suo assetto concorrenziale ai sensi dell'art. 81 del Trattato CE) (235)_{. In ogni}

caso, anche con l’avvento delle autorità di regolazione e con il cambio di paradigma della figura statuale, non si può parlare comunque di piena liberalizzazione dei SIEG, atteso che la disciplina degli stessi deve in ogni caso rispettare i principi di neutralità del diritto comunitario sulla proprietà (pubblica o privata) delle imprese erogatrici e sul rispetto degli obblighi di pubblico servizio (idoneità del mercato a soddisfare standard di erogazione del servizio e portata della deroga di competenza del singolo Stato membro; rispetto di standard minimi di qualità del servizio ed obiettive ragioni di interesse pubblico). Le coordinate sopra citate costituiscono i “limiti esterni dell’istituto”, al di fuori dei quali operano le normali regole del mercato; si tratta peraltro di “confini dinamici” che delimitano l’ambito di piena operatività del “principio di proporzionalità”, declinato come esigenza di rispetto dell'interesse pubblico nell’economia, senza rinunzia al rispetto dei pilastri fondamentali del diritto comunitario. Attenta dottrina afferma che le due opposte necessità sopra richiamate, troverebbero un punto di equilibrio “nella regolazione” (236). Una discussione sui servizi di interesse economico

(234)_{Sull'evoluzione delle autorità indipendenti cfr., ex multis, M.}_C_LARICH_{, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di}

un modello, Bologna, Il Mulino, 2005; F.BASSI e F.MERUSI, Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993; M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996, 21 e ss.; G.AMATO, Autorità semi-indipendenti e autorità di

garanzia, in Rivisita trimestrale diritto pubblico, 1997, 645 e ss.; S.CASSESE, (a cura di), La nuova Costituzione economica, Roma-Bari, 2007, 295 e ss.; LA SPINA e G.MAGONE, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000, 23 e ss.

(235)_L._B_ERTONAZZI_{e R.}_V_ILLATA_{, Servizi di interesse economico generale, in M.P.}_C_HITI_{e G.}_G_RECO_{(a cura di), Trattato di}

diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, 1791 e ss.

(236)_A._V_EDASCHI_{, Le autorità di regolazione nello spazio europeo, in Servizi pubblici locali e autorità di regolazione in}

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generale in Europa, non può prescindere dall’esaminare i soggetti regolatori, che hanno sostituito sempre più spesso il sistema dell’amministrazione per ministeri. La diffusione delle authorities in Europa ha preso piede a partire dagli anni novanta ed il settore principe, dove quasi tutti i Paesi hanno istituito autorità indipendenti, è quello dei servizi pubblici. Il legislatore comunitario non ha imposto l’adozione delle authorities, ma ha lasciato agli Stati membri ampia facoltà di scelta, ponendo solo obiettivi minimi di regolazione neutrale da garantire. Le amministrazioni indipendenti sono state istituite, nella maggioranza dei casi, mediante legge ordinaria, provocando così perplessità sulla loro reale posizione rispetto agli organi costituzionali. Le autorità indipendenti, infatti, tendono da un lato a scardinare il principio della responsabilità ministeriale, dall’altro ad assumere di frequente poteri di regolazione para-normativa o paragiurisdizionale. In Svezia (237) ed in Portogallo (238), per esempio, il modello di governo per Authorities è stato previsto a livello costituzionale. In Germania, invece, le autorità indipendenti hanno trovato, almeno inizialmente, spazi di sviluppo estremamente ridotto, atteso che l’amministrazione e il riparto di competenze in materia tra Bund e Lander trova una dettagliata disciplina costituzionale, che lascia pochi margini alla creazione di modelli alternativi (239). Anche in Spagna manca una previsione costituzionale in tema di autorità indipendenti e l’art. 97 Cost., rimette al Governo il potere di direzione dell’amministrazione, ingenerando dubbi di compatibilità (240). In Francia, la Costituzione tace in merito alle autorità indipendenti, sollevando dubbi sulla compatibilità di esse con il modello classico di amministrazione francese. L’assenza di una Costituzione scritta, invece, ha reso meno problematica l’istituzione di autorità amministrative in Inghilterra. Tale situazione, tipica del Regno Unito, ha favorito l’istituzione di esse con largo anticipo rispetto agli altri ordinamenti, soprattutto nel settore dei servizi pubblici, mediante leggi speciali spesso collegate alla privatizzazione di interi settori. Anche per quanto riguarda le singole strutture delle autorità indipendenti, manca un modello unitario e ogni ordinamento assume le proprie regole

(237)_{In Svezia, sin dal regno della Regina Cristina, si è sviluppato un modello volto a temperare il potere ministeriale, a} vantaggio, da un lato, del Governo inteso come organo collegiale, e dall’altro dell’amministrazione, che è appunto disegnata dalla medesima Costituzione come un soggetto indipendente (cfr. cap. 11, art. 7 Cost. Svezia).

(238)_{In Portogallo, a seguito della revisione del 1997, è stata introdotta la possibilità per il legislatore di creare autorità} amministrative indipendenti. Si tratta tuttavia di una norma in bianco che ha creato non pochi problemi. Cfr. in tal senso B.DE MORAIS, As Autoridades Administrativas Independentes na ordem juridica portuguesa, in Rev. Ordem Advogados,

2011, 61-I.

(239)_{Cfr. a proposito L.}_C_UOCOLO_{e G.}_L_EMBECK_{, Le autorità di regolazione e controllo dei servizi di interesse generale in}

Europa: una prospettiva comparata, in I servizi pubblici negli ordinamenti europei, cit., 807 e ss.

(240)_{In Spagna, la dottrina ritiene che per l’istituzione di un’autorità indipendente sia sempre necessaria una legge} formale del Parlamento che contenga lo statuto dell’autorità, ovvero le regole principali di organizzazione e funzionamento, nonché i margini di indipendenza.

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peculiari. In ogni caso, quanto a composizione, la tendenza prevalente è per l’istituzione di organismi collegiali. L’ordinamento inglese si pone in controtendenza rispetto agli altri, avendo optato spesso per organismi monocratici, anche se a partire dalla fine degli anni novanta ha adottato organismi collegiali (nel settore dell’energia, per esempio, a seguito dello Utilities Act del 2000). L’ordinamento tedesco, nel 2005, ha istituito un’agenzia federale per i servizi a rete, con competenze generali in tema di elettricità, gas, telecomunicazioni e trasporto ferroviario. Essa si compone di un Presidente e di un comitato di consulenza formato da trentadue membri; è pure presente e opera anche con funzioni consultive e di supporto, una commissione dei Lander composta dai rappresentanti dei regolatori locali. Per quanto attiene all’indipendenza delle Authorities, e per quanto riguarda le modalità di nomina dei loro componenti, occorre evidenziare che non è rinvenibile una disciplina unitaria scollegata dal potere esecutivo, nemmeno tendenzialmente. Anzi, spesso le nomine sono di origine governativa, pur con l’adozione di altre misure di garanzia, quali ad esempio il controllo parlamentare, il potere di veto o requisiti di competenza talmente rigorosi da ridurre i rischi di inquinamento. Nel Regno Unito, prevalgono le nomine di origine governativa, mentre in Spagna le nomine avvengono con un vero e proprio iter procedurale, anche se la scelta finale è comunque di tipo governativo (su proposta del Ministro competente per materia, sentita la Camera bassa). Per quanto riguarda i poteri affidati alle autorità indipendenti, fra quelli maggiormente rilevanti vi sono i poteri normativi o regolatori (241). In Spagna, i casi in cui le autorità indipendenti dispongono di poteri regolamentari non sono numerosi; generalmente hanno un potere di iniziativa e di stimolo per l’adozione di nuove normative, mentre in alcuni casi hanno competenze regolamentari nei settori tecnici di competenza della singola autorità. Nel Regno Unito, invece, l’estrema varietà di organismi indipendenti, non consente di effettuare una ricognizione efficace dal punto di vista delle attribuzioni più ricorrenti; in ogni caso dal modello inglese emerge una forte vocazione alla “regulation” e allo sviluppo di un modello di “policy making” che coinvolge i diversi portatori di interessi settoriali. In Francia, dottrina e giurisprudenza, hanno delimitato i confini del potere regolamentare delle autorità indipendenti. La giurisprudenza ha sottolineato che gli atti normativi delle autorità devono muoversi all’interno di una cornice generale fissata dalla legge e che la stessa deve autorizzare specificamente l’organismo all’utilizzo del potere normativo, e ciò in quanto il potere regolamentare è normalmente

(241)_{In realtà occorre tenere distinte l’attività volta a porre norme generali e astratte da quella volta a dettare le regole} specifiche per il caso concreto. Solo la prima è espressione di un potere normativo, mentre la seconda è il frutto di un potere amministrativo-esecutivo. Il potere normativo è quello che pone maggiori problemi di compatibilità con gli assetti costituzionali e con i sistemi delle fonti normative dei singoli paesi analizzati.

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attribuito al Primo Ministro. Particolare interesse suscitano poi i poteri sanzionatori affidati alle autorità indipendenti. Dal punto di vista della natura giuridica di tali poteri, alcuni ordinamenti utilizzano il termine “quasi-judicial”, per richiamare l’incisività della funzione e per sottolineare come in tutti gli ordinamenti le sanzioni comminate dalle Authorities sono ricorribili dinanzi al giudice, amministrativo o ordinario. In Spagna la funzione sanzionatoria è ripartita tra autorità indipendente e ministero. Esaurita questa prima fase eminentemente descrittiva del fenomeno delle Authorities indipendenti, occorre effettuare una delimitazione del campo di indagine, che permetta di dare conto della disciplina dettata nei singoli ordinamenti prescelti in maniera scientificamente valida, senza sconfinare nella mera descrizione fine a se stessa. A tal proposito, nel prosieguo, si prenderanno in considerazione solo le autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità istituite a livello nazionale con finalità di tutela degli utenti nei confronti degli erogatori del servizio. Ciò posto, si può esaminare la disciplina dei SIEG da un punto di vista settoriale, partendo dal mercato energetico, nel quale i servizi a rete presentano caratteristiche che, per i non addetti ai lavori, possono sembrare in aperta contraddizione le une con le altre, come l'esistenza di monopoli naturali(242) (che rendono difficoltosa la traslazione della proprietà dei beni e delle reti e quindi la stessa apertura del mercato) e la contemporanea tendenziale transnazionalità “insita nella stessa natura dei beni oggetto del servizio” che portano da un lato le istituzioni comunitarie a perseguire la realizzazione di un mercato unico dell'energia (243) e dall'altro i singoli Stati membri a spingere per derogare alle norme sulla concorrenza e sul mercato poste dai Trattati istitutivi (244)_{. La politica comunitaria nel settore è}

caratterizzata da gradualità degli interventi; il profilo di gradualità scelto dalle Istituzioni comunitarie, non deve in ogni caso ingenerare diffidenza e sospetti di subalternità della policy comunitaria nei confronti degli Stati membri, in quanto, pur in presenza di “naturali resistenze” durante il cammino di overture dei relativi mercati, l’agire “step by step” ha comunque permesso l’ottenimento di notevoli risultati, come nel caso dell’unbundling delle reti che, una volta ottenuto, ha permesso alle Istituzioni comunitarie di avere gioco facile nell’imporre agli Stati membri il naturale passaggio

(242)_{La presenza di monopoli naturali e forti economie di scala hanno indotto la maggior parte degli Stati europei ad} affidare l'intera erogazione del servizio ad un'unica impresa, verticalmente integrata e sotto il controllo governativo. (243)_N._A_ICARDI_{, Energia, in Trattato di diritto amministrativo europeo, in M.P. Chiti e G. Greco (a cura di), Trattato di}

diritto amministrativo europeo, Parte speciale, Milano, Tomo II, 2007, 1009 e ss.

(244)_G._N_APOLITANO_{, L'energia elettrica e il gas, in S.}_{CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Tomo III,} Milano, 2003, 2199 e ss.

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successivo, ovvero l’obbligo di istituire autorità di regolazione nazionale per il settore energetico (245)_.

Le direttive comunitarie hanno prescritto agli Stati membri di “esercitare un’opzione” per l’affidamento della governance del mercato dell'energia ad un apposito organismo indipendente, capace di garantire la concorrenza e svolgere funzioni di regolazione, ovvero di attribuire ad organi ministeriali il potere decisorio previa adozione di pareri obbligatori e vincolanti da parte delle amministrazioni indipendenti o viceversa. L’istituzione di autorità amministrative indipendenti nazionali volte a regolare i SIEG, ed in particolare il settore dell’energia, da sempre caratterizzato da forte vocazione transnazionale, manifesta il favor delle Istituzioni comunitarie per la creazione di un mercato comune tendenzialmente omogeneo e l’opzione per la futura attrazione delle stesse nell’orbita comunitaria, previa creazione di adeguate strutture di raccordo tra gli organi dei diversi Stati membri (246). La creazione del “Gruppo dei regolatori europei per il gas e l’elettricità”, risponde all’esigenza di realizzare una struttura di coordinamento orizzontale (tra authorities) e verticale (tra authority e Commissione), che muta la natura stessa delle singole authorities, da soggetti esclusivamente statuali a strutture amministrative europee (247). A partire dal 3 marzo 2011, il Gruppo è stato sostituito “dall’Agenzia per la cooperazione fra regolatori nazionali dell’energia” (248), organismo dotato di maggiore formalizzazione e stabilità, compiti e funzioni specifiche, in grado di garantire meglio il coordinamento delle politiche dei regolatori nazionali (249). Anche il settore dei trasporti pubblici locali suscita interesse in una prospettiva comparata (250), sia dal punto di vista delle specificità della singola materia, sia perché nel raffronto tra gli Stati membri emergono discrasie

(245) _{Cfr. P.}_C_AVALIERE_{e A.}_V_EDASCHI_{, Il mercato europeo del gas naturale: un obiettivo ancora da raggiungere, in Diritto}

pubblico comparato ed europeo, 2007, 881 e ss.

(246)_{Le direttive del 26 giugno 2003 preannunciavano l’istituzione di un organismo comunitario di coordinamento delle} autorità di regolazione nazionali. La Commissione europea con la decisione 11 novembre 2003, n. 796, istituisce il

Gruppo dei Regolatori europei per il gas e l’elettricità. Si tratta di una struttura di coordinamento orizzontale tra le

diverse autorità nazionali e verticale tra queste e la Commissione.

(247)_E._S_CUTO_{, La governance del settore dell’energia e gas attraverso la rete europea delle autorità indipendenti in Rivista}

italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, 291 e ss.; G.DELLA CANANEA, L’organizzazione comune dei regolatori per

l’energia elettrica e il gas, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, 1390.

(248)_{Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 713/2009, in G.U.U.E., L. 211 del 14 agosto 2009, 1-14.} (249)_{E’ affiancato anche dalle reti europee dei gestori del sistema di trasporto del gas (REGST gas) e dell’elettricità (REGST} energia elettrica)

(250)_{Gli spunti riflessivi in tema di trasporto pubblico locale rassegnati nel presente elaborato, nel raffronto tra le} discipline transnazionali, sono tratti dal dibattito svoltosi in argomento durante il Seminario efficienza della gestione ed

accessibilità del servizio nel trasporto pubblico regionale e locale tenutosi in Bologna, presso la Sala incontri di Nomisma,

Palazzo Davia Bargellini, il 21 ottobre 2014, ed al dibattito di cui al Seminario Concorrenza e servizi agli utenti nel

trasporto pubblico regionale e locale, tenutosi in Bologna, presso la sede della Scuola di Specializzazione in Studi

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anche e soprattutto in tema di regolazione e quindi in tema di authorities. Si prenda, per esempio, l’ordinamento italiano, nel quale di recente è stata istituita una nuova autorità con competenze specifiche nel settore dei trasporti e lo si raffronti con la tendenza di alcuni paesi comunitari ad una “ri-ministerizzazione” delle competenze regolatorie o ad un accorpamento di competenze in una singola autorità o addirittura, come per l’ordinamento francese, alla “ideazione di sistemi di reperimento di fondi specifici” da dedicarsi alla promozione della concorrenza nel settore dei t.p.l., come la tassa di scopo introdotta di recente nelle località turistiche francesi, con la quale si è arrivati a coprire, in alcuni casi, addirittura il 40% delle spese del servizio. Si pensi, inoltre, che la disciplina dei t.p.l., diviene sempre più centrale nello studio dei SIEG, sia perché interseca il modello economico di sviluppo “urbano centrico”, presente ormai in ogni singolo Stato membro (elevazione della domanda di t.p.l. dovuta a incrementi sempre più consistenti degli abitanti dei singoli agglomerati urbani), sia perché da ciò consegue una sempre maggiore attinenza tra disciplina dei t.p.l. e tutela dei diritti costituzionalmente garantiti del cittadino (diritto alla mobilità, allo studio etc.). L’attuale recessione, inoltre, agevola (paradossalmente) il settore dei t.p.l., perché riduce la possibilità di ricorrere all’uso dei mezzi privati; ciò rende evidente come l’attuale momento storico sia il più favorevole per l’introduzione di regolazioni pro-concorrenziali nel settore dei t.p.l., in grado di migliorarne efficienza, efficacia e qualità. L’aspetto qualitativo è fondamentale sia per sostenere il (lungo) periodo di “riaggancio” della ripresa economica, sia successivamente, atteso che numerosi studi e riscontri empirici hanno dimostrato che l’aumento del reddito pro-capite non diminuisce la domanda di accesso ai t.p.l. qualora gli stessi si dimostrino efficienti e qualitativi (251)_{. In ambito}

comunitario, il soggetto che si occupa della disciplina generale dei t.p.l. (c.d. soggetto regolatore in senso ampio), è sicuramente la Commissione europea (per mezzo di numerose fonti normative e strumenti di soft law, tra cui si possono sicuramente annoverare, oltre alle consuete direttive, i numerosi libri bianchi, e le comunicazioni ai singoli Stati membri). Fra le norme di diritto vincolante, oltre alle disposizioni dei trattati sul trasporto in generale finalizzate allo sviluppo dei traffici commerciali e alla libera circolazione di mezzi e di persone, va rammentato innanzitutto il regolamento 1191/1969, applicabile al trasporto locale solo a partire dalla novella del 1991 a discrezione degli stati membri, il cui focus concerne gli obblighi di servizio, i contratti di servizio e

(251) _E. _F_ERIOLI_{, Governance e regolazione dei trasporti pubblici locali nei paesi europei, in relazione al Convegno}

Concorrenza e servizi agli utenti nel trasporto pubblico regionale e locale, tenutosi in Bologna, presso la sede della Scuola

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il finanziamento dei soggetti erogatori; nel complesso questa prima disciplina ambisce alla declinazione concorrenziale dell’erogazione dei servizi economicamente autosufficienti e alla conseguente limitazione dell’intervento pubblico alle sole ipotesi di market failure (ossia quelle in cui il livello di erogazione del servizio conseguibile in base al libero mercato sarebbe inferiore a quello socialmente ottimale) (252)_{. Il successivo regolamento 1370/2007 –entrato in vigore il 3}

dicembre 2009 – raffina notevolmente il progetto europeo di armonizzazione dei servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e ferrovia: in particolare, esso identifica quali possibili modalità di erogazione del servizio la gestione diretta, l’affidamento mediante gara, l’affidamento diretto a soggetto dotato di particolari requisiti, prescrivendo poi una dettagliata serie di regole derivanti dalla qualifica del trasporto pubblico locale come “servizio di interesse economico generale” (qualifica che, come noto, comporta il necessario bilanciamento fra principio di concorrenza e profilo sociale dei servizi pubblici e pertanto richiede la puntuale disciplina degli obblighi di servizio, delle compensazioni pubbliche e degli aiuti di stato). Fra gli innumerevoli documenti europei di natura propositiva e progettuale basti rammentare il Libro bianco del 2001 (“La politica europea dei trasporti sino al 2010”, revisionato nel 2006 e mirante al riequilibrio modale del trasporto a favore dei mezzi più ecologici, nonché al progressivo sganciamento della crescita economica dalla crescita dei trasporti) e il Libro bianco del 2011 (“Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei trasporti. Per una politica dei trasporti competitiva e sostenibile”), il quale tenta di coniugare l’incremento della mobilità e la riduzione delle emissioni e la cui maggiore debolezza sembra proprio la scarsa attenzione alle politiche del trasporto urbano, che pur rappresenta oltre i 2/3 della mobilità, rispetto alle quali si conferma la necessità del potenziamento del trasporto collettivo, della bicicletta e delle aree pedonali, ma si affida un ruolo strategico all’auto pulita tralasciando, dunque, i problemi di congestione, di uso dello spazio urbano e di pianificazione territoriale. A livello statale, si assiste ad una “regionalizzazione di competenze” e la disciplina dei t.p.l. è tendenzialmente posta nelle mani dei

(252) _{Il riferimento è ai regolamenti CEE 1191/1969 del 26 giugno 1969 e 1893/1991 del 2 giugno 1991. Sul carattere} sussidiario dell’intervento regolatorio delle istituzioni europee L.PERFETTI, Servizi di interesse economico generale e

pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl. com, 2001, 485 e M.DUGATO, I servizi pubblici locali, in S.CASSESE (a cura di), Tratt.

dir. amm., Diritto amministrativo speciale, t. III, II ed., Milano, 2003, 2851 e ss.; sulla disciplina dei trasporti pubblici

locali in Italia M.CAMMELLI, Concorrenza e innovazione nei servizi di trasporto pubblico locale, in O.BUCCI (a cura di), Il

trasporto pubblico locale. Una prospettiva per l’Italia, Bologna, 2006, 213 e ss. Per una panoramica comparata delle

discipline statali europee ai tempi della vigenza di questi regolamenti E.MOSTACCI,G.ROMEO, La regolamentazione del

trasporto pubblico locale in Europa: un’analisi comparata, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, 241 ss.

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singoli governi locali, mentre allo Stato residuano competenze generali in materia di fissazione delle modalità di affidamento del servizio, pur entro i limiti comunitari.

Confronto con il TPL dei principali paesi europei (valori in euro)

_{Costi operativi} _{Ricavi da}

per Km traffico per km Load factor

Italia 3,3 1,4 22%

Francia 3,3 1,6 42%

Spagna 3,2 2,2 45%

Germania 2,8 2,4 20%

Inghilterra 1,8 1,5 29%

Fonte: Bain & Company (2012), Il trasporto pubblico locale in Italia ed in Europa

Confronto tra tariffe urbane italiane ed europee, 2013 (valori in euro)

Biglietto ordinario Abbonamento mensile ordinario Abbonamento annuale ordinario Londra 2,5 137,0 1428,0 Parigi 1,7 65,1 679,8 Berlino 2,4 77,0 710,0

Nel documento Promozione della concorrenza e poteri regolatori nel settore dei servizi pubblici locali: ruolo delle authorities e sindacato del giudice amministrativo sugli atti anticoncorrenziali della pubblica amministrazione (pagine 165-177)