Il progetto di t.u sui s.p.l.

La l. (Madia) 7 agosto 2015, n. 124 ha previsto (art. 19) l’emanazione di un decreto legislativo recante t.u. in materia di «servizi pubblici locali di interesse economico generale».

La bozza di t.u. elaborato presenta un testo di n. 38 artt. che copre alcuni aspetti generali della materia, per la cui emanazione si attende una decisione politica in merito alla sottoposizione o meno del servizio idrico integrato alla disciplina generale applicabile agli altri servizi pubblici locali.

(188) _{Resta comunque in vigore l’art. 16 bis del d.l. 31.12.2007, n. 248, conv. in l. 28.2.2008, n. 31 («Per le società con}

azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto»).

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L’alternativa ed il dibattito sul punto discendono dalla precisazione contenuta nei principi e criteri direttivi della l. delega n. 124/2015, che recita nel senso di un «particolare riferimento» alle forme di gestione «operanti nei servizi idrici» «tenendo conto dell’esito del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011» (art 19, lett. c) (189)_{, per il quale è stato già approvato da un ramo del Parlamento uno}

specifico disegno di legge (190)_.

Rimane indiscutibile che l’entrata in vigore del t.u. sui servizi pubblici locali non dovrebbe essere però vanificata. Infatti, mentre la disciplina europea è ormai completa (191), quella interna ha subito, senza voler partire dalla riforma repubblicana delle autonomie locali (l. 8 giugno 1990, n. 142) e per limitarsi agli ultimi quindici anni, almeno sei riforme stralcio di impostazione talora contraddittoria, senza peraltro aver mai compiutamente risolto la questione del rapporto tra discipline generali e discipline di settore per i servizi pubblici locali.

Il riordino della disciplina in materia concerne i servizi pubblici locali e dunque quelli che riguardano i Comuni, le Città metropolitane e le Province (rectius i nuovi Enti di area vasta).

L’intima correlazione tra dimensione interna e dimensione comunitaria (molto legata alla concorrenza) delle prestazioni di utilità ai cittadini rende conto di una specifica qualificazione definitoria che già emerge dalla legge-delega per il nuovo t.u. Nell’art. 19, lett. a) si precisa che l’individuazione delle attività (servizi) di interesse generale riguarda (può riguardare solo) quelli il cui svolgimento è «necessario» al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alle comunità locali (192). _{L’innegabile restrizione al potere degli enti locali di organizzare servizi}

pubblici risulta evidentemente discendere da una concezione forte della “sussidiarietà orizzontale” di cui all’art. 118, Cost., e dalla considerazione che il principio europeo di concorrenza richieda più ampi spazi per la “concorrenza nel mercato” e non si possa limitare alla “concorrenza per il mercato”

(189) _{Sul reale significato del quesito referendario, v. C. cost., 26.1.2011, n. 24 (Pres. De Siervo, U., Rel. Gallo. F.).} Le alternative di contenuto per il t.u. sono richiamate negli interventi del relatore di maggioranza G.PAGLIARI, e del

Ministro M.MADIA, quali risultano dal Res. somm. n. 426 del 4.10.2016 della I Comm. permanente Senato-XVII legisl. nell’ambito della formulazione dei pareri parlamentari sullo schema di t.u.

(190) _{D.d.l. n. 2343-AS (già 2212-AC) approvato dalla Camera il 20.4.2016, di iniziativa dei deputati Mariani e altri} recante «Principi per la tutela, il governo e la gestione pubblica dell’acqua».

(191) _{Ci si riferisce alle chiare indicazioni dell’art. 14 TUFE e relativo protocollo 26 allegato al TFUE e TUE; alla direttiva} 2014/23/UE del 26.2.2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione; alla direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno, mentre – a livello nazionale – non sono affatto sufficienti le previsioni di recepimento di cui al Codice dei contratti pubblici d.l.gs. 18.4.2016, n. 50 e di cui al d.lgs. 26.3.2010, n. 59 sui servizi (non pubblici) nel mercato interno.

(192) _{Il requisito della “necessarietà” compare anche nella corrispondente definizione offerta dall’art. 2, lett. h) del} d.lgs. 19.8.2016, n. 175, recante il t.u. in materia di società a partecipazione pubblica.

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(nell’attribuzione delle concessioni di servizio pubblico), come – del resto – è stato autorevolmente chiarito in sede consultiva (193). Nella disciplina previgente (art. 112, t.u.e.l.), con più ampio spettro di possibile assunzione e conseguente organizzazione, si stabiliva – invece – che: «Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere le sviluppo economico e civile delle comunità locali». In tale sede, la mancanza del riferimento alla “necessarietà” permetteva ovviamente (ed ha permesso) più ampie possibilità di organizzazione di attività varie alla stregua di servizi pubblici.

La nuova disciplina potrà, tuttavia, essere molto utile anche per i legislatori regionali e per lo stesso legislatore statale, a proposito dei servizi nazionali: da sempre le disposizioni sulla gestione dei servizi pubblici locali rappresentano il paradigma delle forme organizzative dei servizi pubblici in genere (194).

Pur nella prospettiva di un futuro perimetro più ristretto dei servizi (assumibili come) pubblici locali e cioè come attività organizzate dalla conformazione organizzativa degli enti locali che ne scelgono la relativa forma di gestione, vi sarà comunque un’ampia presenza di siffatti servizi, perché vari tra essi sono addirittura obbligatori per legge che ne attribuisce la competenza agli enti locali (es. servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi idrici integrati; cfr. d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), senza che le Amministrazioni attributarie abbiano la possibilità di disporre liberalizzazioni.

(193) _{Cfr. Cons. St., sez. cons. atti normativi, 11.6.2012, n. 2805 (Pres. Cossu, L., Rel. Chieppa, R.): «Si ricorda che nei}

mercati non ancora completamente liberalizzati, non potendo operare tutti i soggetti interessati, la pubblica amministrazione si limita a rispettare la c.d. “concorrenza per il mercato” e cioè deve scegliere l’imprenditore (o, a volte, gli imprenditori) cui affidare la erogazione di quel determinato servizio mediante procedure competitive di selezione ad evidenza pubblica, in modo da assicurare l’individuazione dell’operatore più idoneo ad effettuare gli investimenti necessari e offrire il servizio migliore al minore costo. // La gara non è un bene in sé, è uno strumento, da utilizzare in modo corretto, che garantisce solo la concorrenza per il mercato, non la concorrenza nel mercato. La “concorrenza nel mercato” consente, invece, agli imprenditori del settore di operare contemporaneamente nel mercato rilevante ad armi pari, riuscendo a soddisfare le esigenze della comunità amministrata. In un regime completamente liberalizzato e, quindi, di piena concorrenza, l’accesso al mercato dovrebbe essere libero o, al più, caratterizzato dal previo rilascio di autorizzazioni (vincolate) all’esercizio della relativa attività economica – qualora sia necessario che gli operatori presentino determinati requisiti – in base a criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori. // La liberalizzazione del settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica» può dunque costituire «un passaggio fondamentale nell’ambito delle misure per la concorrenza».

(194) _{Il rilievo ordinamentale dei servizi pubblici locali e la necessità di rispettare, nelle loro discipline, le coordinate} del sistema amministrativo, sono illustrati nell’importante parere Cons. St., comm. spec. 6.4.2016, n. 1075 (Pres. Frattini, F., Rell., Tarantino, L.M. e Lageder, B.).

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Il fondamento della disciplina statale in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale è rappresentato dalle esigenze di “tutela e promozione della concorrenza”, di “tutela dell’ambiente”, di determinazione dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” e dalla inerenza a “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane” ai sensi dell’art. 117, co. 2 Cost. La disciplina statale dettata con il t.u. costituirà “principi di riforma economico-sociale della Repubblica” in relazione alle competenze delle Regioni speciali e delle Province autonome quali risultanti dai relativi Statuti differenziati.

Le disposizioni del t.u. si applicheranno a tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale. Salve le disposizioni in materia di “modalità di affidamento”, che prevarranno sulle normative di settore, e salve le abrogazioni espresse stabilite dal t.u., rimarranno però disciplinati dalle rispettive normative di settore: il servizio idrico integrato e il servizio di gestione integrata dei rifiuti di cui al d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni; il trasporto pubblico locale, di cui al d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 e successive modificazioni; il servizio farmaceutico, di cui alla l. 2 aprile 1968, n. 475. Invece, per il servizio di distribuzione di gas di cui al d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e successive modificazioni e per il servizio di distribuzione di energia elettrica di cui al d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 ed alla l. 23 agosto 2004, n. 239, rimarranno ferme anche le norme sulle modalità di affidamento della gestione del servizio quali stabilite dalle disposizioni speciali; ciò appare coerente con la circostanza che questi ultimi servizi pubblici non possono essere più considerati propriamente locali, essendo ormai disciplinati e regolati dalle fonti cit. come fasi della filiera dei mercati interni (nazionali) del gas naturale e dell’energia elettrica.

La l. n. 124/2015 ed il conseguente t.u. muovono dall’esatto significato del carattere pubblico di un servizio, che è tale perché “destinato al pubblico” e non per la natura del gestore. Il t.u. rimarca particolarmente la centralità del cittadino nel visum delle decisioni di organizzazione e produzione dei servizi di cui trattasi «anche favorendo forme di partecipazione attiva». Pertanto, l’assunzione, la regolazione e la gestione di questi servizi devono essere «ispirate a principi di efficienza nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, applicazione di tariffe orientate ai costi standard, promozione di investimenti in innovazione tecnologica». Inoltre e conseguentemente agli utenti dei servizi pubblici locali sono assicurati l’accessibilità, la continuità, la non discriminazione e i migliori livelli di qualità e sicurezza.

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In relazione a quanto sopra, anche considerando la tutela della concorrenza, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi (che devono essere garantite) gli oneri aggiuntivi derivanti dagli obblighi di servizio pubblico potranno essere compensati ma nella misura strettamente necessaria a consentire il perseguimento da parte del prestatore del servizio della specifica missione ad esso affidata e nel rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato.

La nuova disciplina esplicita e chiarisce ciò che era stato anticipato dall’art. 34, co.20-26 (già 13-18) del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221, e dunque la necessità di una approfondita ponderazione tra le varie soluzioni possibili prima della scelta della forma di gestione del servizio pubblico locale. Si tratta di un profilo che la giurisprudenza amministrativa aveva, da tempo, sottolineato e che, purtroppo, era stato – nella pratica – spesso disatteso o risolto in maniera meramente enunciativa: la scelta dell’Amministrazione di organizzare il servizio pubblico mediante un determinato modello (forma di gestione) tra gli altri possibili «deve essere rivestita da particolari cautele e deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti da tale scelta; segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’ente locale» di una soluzione rispetto alle altre possibili. «In particolare occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno e l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e benefici di ciascuno di essi» (195)_.

Preliminare alla scelta di assumere un servizio pubblico cui segue la scelta della forma di gestione è tuttavia la verifica che le attività non siano già fornite e non possano essere fornite da imprese operanti secondo le normali regole di mercato, in modo soddisfacente e a condizioni coerenti con il pubblico interesse come definito dall’Amministrazione in termini di prezzo, caratteristiche obiettive di qualità e sicurezza, continuità e accesso al servizio. In sostanza, il servizio pubblico non deve essere assunto ed organizzato dagli enti locali se le prestazioni sono già disponibili sul mercato con possibile (prevedibile) soddisfazione dell’utente.

La disciplina dei servizi pubblici locali e relative forme di gestione si intreccia con quella delle società a partecipazione pubblica locale. Ed infatti, la l. n. 124/2015 ha previsto consecutivamente (artt. 18 e 19) l’emanazione dei t.u. nelle due indicate materie.

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Le forme di gestione sono tradizionalmente classificabili in due grandi categorie: le c.d. forma di gestione diretta e le concessioni a terzi (196); questi due distinti istituti sono posti dal diritto europeo su un piano di parità: le Autorità possono avvalersi «delle proprie risorse», anche cooperando con altre Amministrazioni oppure possono conferire i servizi «a operatori economici esterni»; il diritto europeo «non richiede la privatizzazione di imprese pubbliche che forniscano servizi al pubblico» ma gli operatori economici devono essere trattati «su un piano di parità e in modo non discriminatorio», attraverso procedure di aggiudicazione trasparenti e proporzionali (artt. 2 e 3, dir. 2014/23/UE).

La l. n. 124/2015 e i conseguenti t.u. riprendono ovviamente i modelli di gestione quali disegnati dal diritto europeo, cui anche la nostra Corte cost. ha fatto più volte riferimento (197).

La figura della “società in house” è ora disciplinata nell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016, c.d. codice dei contratti pubblici, e nel t.u. n. 175/2016 (art. 16) che delinea, per la prima volta, anche i caratteri della “società a partecipazione mista pubblico-privata” (art. 17). L’aggiudicazione dei contratti di concessione rinviene la propria disciplina basilare nella direttiva 2014/23/UE del 26.2.2014 e nel d.lgs. n. 50/2016. L’azienda speciale, che è parallela ed omologa alla società in house, resta ancora disciplinata dall’art. 114 del t.u.e.l. n. 267/2000 e dai co. 550 ss. della l. 27 dicembre 2013, n. 147 come modificati dall’art. 27 del t.u. n. 75/2016. Nella ragionevole prospettiva di una prossima emanazione del t.u. sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e considerando il relativo carattere di t.u. di coordinamento per un riordino della disciplina senza innovazioni sostanziali, appaiono centrali i principi che la giurisprudenza ha affermato, soprattutto perché – attraverso tali principi – sono stati delineati i caratteri del sistema normativo in materia e ricostruiti i profili degli istituti ivi disciplinati.

Al riguardo, risulta particolarmente importante una recente pronuncia del giudice amministrativo che riassume vari principi e vincoli di sostanza che debbono essere seguiti dagli enti locali, sull’organizzazione dei servizi pubblici locali. Il TAR Lombardia, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 1781, ha rilevato che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti

(196) _{G.SEVERINI, L'affidamento dei servizi pubblici locali: caratteri e procedure, in Servizi pubblici e appalti, 2003, 173} ss.; M.CALCAGNILE, Regime di proprietà degli impianti e delle reti e vincolo di destinazione a servizio pubblico, in Le

proprietà pubbliche: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di F.G.SCOCA - A.F.DI SCIASCIO, Napoli, 2016, 233 ss. (197) _{Per una sintesi dei richiami e riferimenti v. C. cost., 16.7.2014, n. 199. La prima decisione comunitaria rilevante} per ricostruire i caratteri delle forme di gestione dei servizi pubblici è ovviamente rappresentata da C. Giust. CE, 18.11.1999, in causa C-107/98, Teckal s.r.l.

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indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano. Per la scelta tra i vari possibili modelli è necessaria la redazione di un’apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste, attraverso un processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti. L’interesse economico generale di un servizio pubblico non può derivare da opzioni politiche e neppure dalla qualificazione nominalistica del legislatore interno, perché la caratteristica di attività economica o meno deve essere considerata in relazione all’ordinamento europeo. Nel calcolo delle tariffe di questi servizi pubblici, proprio per il carattere che li contraddistingue, non si può decampare dalla adeguatezza della remunerazione del capitale investito in coerenza, però, con le prevalenti condizioni di mercato. Gli affidamenti non conformi alla stessa normativa vigente alla data della loro assegnazione non possono proseguire, ma devono essere resi conformi ai modelli di gestione quali previsti dal t.u., secondo le procedure ivi stabilite. Nelle ipotesi di aggregazione tra due o più gestori, titolari di distinti affidamenti, la società risultante dall’aggregazione proseguirà in tutti gli anteriori rapporti e ciò in conformità ai principi generali (cfr. art. 2504 bis c.c.).

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7. LE ESIGENZE DI RIDUZIONE DELLE PARTECIPAZIONI LOCALI: LE