La disciplina nazionale.

I processi di riforma del diritto comunitario e nazionale in senso pro-concorrenziale e le dinamiche proprie dell’economia di mercato pongono l’interprete dinanzi ad un mutamento di prospettive che investe ormai da un decennio il settore dei servizi di interesse economico generale, per garantire sempre più l’economicità della loro gestione e lo sviluppo delle relazioni tra i soggetti economici. Tali mutamenti si riverberano sul complesso quadro di regole poste a garanzia delle attività necessarie alla loro erogazione e per ridefinire gli ambiti di intervento rimessi al potere pubblico. Ciò determina la duplice esigenza di approfondire la conoscenza degli istituti nazionali rilevanti e le dinamiche proprie di ciascun mercato nazionale che compone un tratto del più ampio e generale mercato comune europeo (115). Nel mezzo sta il diritto comunitario che, incessantemente (e

(113) _{E.CHADWICK, Results of different principles of legislation and administration in Europe, of competition for the field,}

as compared with competiton within the field of service, Royal Sta., Journal, n. 381, 1859, concetto poi ripreso da H.

DEMSETZ in un articolo dal titolo Why regulate utilities?, in The Journal of Law and Economics, April, 1968. (114) _{In tal senso anche AGCM, atto di segnalazione AS-222 del 9 novembre 2001, in Bollettino dell’Autorità, n.} 43/2001.

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a volte difficoltosamente) prosegue la propria opera di unificazione e di omologazione delle regolazioni. Ecco che emerge allora la ratio dell’esame comparatistico: rendere conoscibili le regole e i meccanismi dei singoli mercati nazionali al fine di attivare sinergie e correzioni consustanziali all’approdo finale del “mercato unico europeo” dei servizi di interesse generale. Prima di affrontare nel dettaglio la disciplina pro-concorrenziale nel settore dei SIEG, nella prospettiva comunitaria, occorre chiarire portata e nozione di servizio di interesse economico generale anche nel raffronto con la nozione di servizio pubblico locale (116). Secondo l'impostazione comunitaria (117), "i servizi di interesse economico generale svolgono una funzione fondamentale in tutti gli Stati membri, i quali, in assenza di normative comunitarie specifiche, dispongono di una grande libertà per quanto riguarda la definizione della natura e portata dei “servizi pubblici” che essi intendono assicurare, in funzione delle loro scelte politiche. Per numerosi servizi di interesse economico generale, le autorità locali sono di norma in una posizione migliore per definire i bisogni dei cittadini". Nell'ordinamento comunitario non vi è il testuale utilizzo, se non in via marginale, della locuzione “servizi pubblici”, e ricorrono espressioni quali “servizi di interesse economico generale” e “servizi universali”, ovvero richiami a requisiti e garanzie cui è tenuto il prestatore di tali servizi, oppure ad “obblighi di servizio pubblico” (118)_{. L'influenza comunitaria ha inciso sullo stesso contenuto e sulla}

definizione sostanziale di servizio pubblico, tanto che attenta dottrina si è chiesta se da ciò non dovesse desumersi una nozione ampia di servizio pubblico, comprendente tutte le attività svolte da qualsiasi soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di un'amministrazione pubblica (119)_{. Oggi, anche in seguito a importanti}

pronunce giurisprudenziali interne (120)_{, i servizi pubblici non possono essere visti esclusivamente}

come attività imprenditoriali da regolare alla stregua della sola tutela della concorrenza, anche quando

(116) _{Cfr. G.CORSO, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Rivista quadr. servizi pubblici, 1999, 8 e ss.}

(117) _{Cfr. il documento della Commissione UE del 12 novembre 2002, in materia di servizi di interesse generale e aiuti di} Stato, in www.eur-lex.europa.eu.

(118) _{Cfr.F.MODERNE,G.MARCOU, (a cura di), L'idée de service public dans le droit des États de l'Union Européenne, Paris,} 2001, nonché B. MAMELI, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998; A.MASSERA (a cura di), I servizi pubblici in

ambiente europeo, Pisa, 2004.

(119) _{F.CARINGELLA, I servizi pubblici, in Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2003, 276 e ss.; V. CERULLI IRELLI,}

La giurisdizione esclusiva e i servizi pubblici, in L'evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Atti

del XLIX Convegno di Varenna, Milano, 2004, 281 e ss.; F.CINTIOLI, La nuova giurisdizione esclusiva e le controversie

risarcitorie, in V.CAIANELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2004, 238-249. In giurisprudenza, Cons. Stato, Ad. Gen., 12 marzo 1998, n. 30/98, in Foro it., 1998, III, 350 e ss. con nota di A.ROMANO; cfr. però Cass. civ.,

Sez. Un., 12 novembre 2001, n. 14032, in Giust. civ. Mass. 2001, 1910.

(120) _{Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, Ragiusan 2004, 248, 48 e Corte cost. 27 luglio 2004, n. 272, in Foro it. 2005, I,} 2648.

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sono servizi di rilevanza economica; in altre parole la concorrenza vale anche per i servizi pubblici ma non esaurisce, di per sé, la relativa disciplina. Quindi, se i servizi pubblici non possono essere visti solo come attività imprenditoriali da regolare alla stregua della tutela della concorrenza, possono e debbono essere contraddistinti da elementi ulteriori rispetto ai programmi e controlli amministrativi nei confronti delle normali attività economiche. Tali elementi si sostanziano in un ruolo istitutivo e/o organizzativo del servizio pubblico da parte della pubblica amministrazione (ancorché la gestione possa essere sempre di più opera di privati incaricati) al fine di assicurare la presenza ed il risultato a vantaggio della collettività, e ciò anche con riguardo ai principi comunitari, per i quali i più recenti atti che provengono dalle istituzioni europee lasciano comprendere che l'erogazione dei servizi di interesse economico generale non si risolve solo nello svolgimento di un'attività economica da regolare, ma nell'espletamento di un'attività per la quale le pubbliche amministrazioni, e prima il legislatore, possono provvedere affinché sia condotta in base a principi e condizioni che consentano di assolvere i compiti cui l'attività stessa è finalizzata, ed inoltre, che tale attività di servizio pubblico può essere organizzata con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private (121). Sembra chiaro quindi che, anche in base al diritto europeo, il servizio pubblico o di interesse economico generale non è qualsivoglia attività economica di prestazione di servizi, ma è quella rispetto alla quale la pubblica amministrazione svolge un ruolo di istituzione e/o organizzazione, fermo restando che il servizio ben può essere gestito da soggetti privati. In ogni caso, una eventuale liberalizzazione “spinta” di determinate attività di prestazione di servizi determinerebbe una fuoriuscita dal contesto dei servizi pubblici verso programmi pubblici o autorizzazioni in funzione di controllo o a regolazioni in ordinamenti di settore (122)_.