La disciplina europea - I CONCETTI DI SIEG E S.P.L NEL DIRITTO EUROPEO E NAZIONALE.

3. I CONCETTI DI SIEG E S.P.L NEL DIRITTO EUROPEO E NAZIONALE.

3.2. La disciplina europea

Nell’ordinamento europeo non v’è una definizione di servizio pubblico di rilevanza economica, e la locuzione SIEG è definita sotto il profilo finalistico. Le norme richiamano la specifica missione affidata alla loro erogazione (art. 106, par. 2 TFUE), il ruolo degli stessi nella promozione della coesione sociale e territoriale (art. 14 TFUE), l’esigenza di perseguire un alto livello di qualità,

(121)_G._C_AIA_{, I servizi pubblici nell'attuale momento ordinamentale, in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita,} Napoli, MMVII, 150 e ss.

sicurezza e accessibilità economica, l’accesso universale e i diritti degli utenti (art. 1 Protocollo n. 26 al TFUE). Inoltre, secondo la CGUE, i SIEG, in base all’ordinamento comunitario, possiedono un carattere specifico rispetto a quello di altre attività della vita economica, in quanto si riferiscono a servizi di natura economica, che in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico che si risolvono in prestazioni che un’impresa, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni (123). Secondo una parte della dottrina, non sarebbe coessenziale alla nozione di SIEG che i servizi che ne formano oggetto siano immediatamente rivolti agli utenti, ma sarebbe sufficiente che la loro prestazione risponda finalisticamente a bisogni collettivi della società (cittadini, gruppi sociali, imprese), e pertanto sembra più coerente ritenere che la nozione comunitaria di SIEG non solo racchiuda in sé, senza peraltro esaurirsi in essa, la nozione interna di servizio pubblico, ma ricomprenda anche le attività sottoposte a programmi pubblici o autorizzazioni in funzioni di controllo o a regolazioni in ordinamenti di settore, come nel caso dei servizi di pubblica utilità, di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 (124). Attorno ai servizi di interesse generale si discute, in ogni caso, sia a livello nazionale che transnazionale, sin dalla nascita delle Istituzioni europee. Si manifesta, costante, la tensione tra l’aspirazione tutta europea all’affermazione di sistemi autenticamente concorrenziali e la volontà degli Stati membri di salvaguardare spazi di influenza nel proprio mercato interno, per garantire l’erogazione di servizi di qualità a prezzi contenuti. I servizi di interesse generale designano attività soggette ad obblighi specifici di servizio pubblico proprio perché considerate di interesse generale da parte delle autorità pubbliche. Sotto questa voce si ritrovano sia attività di servizio non economico (sicurezza, protezione sociale, scuola, giustizia) che attività di servizio cosiddette di interesse economico generale. I servizi di interesse economico generale, quindi, sono una specie del genus servizi di interesse generale; si tratta di servizi resi nell'ambito di un mercato concorrenziale nel quale operano sia soggetti privati che pubblici. Per la loro struttura si pongono a cavaliere tra le attività economiche da gestire secondo i canoni dell'efficienza e nell'ambito di un contesto competitivo, e le attività non economiche da gestire in funzione dell'interesse generale ed in vista di obiettivi di coesione sociale o territoriale e di equità redistributiva. Nel caso in cui l’attività non venga presa in considerazione da alcuna disciplina normativa ovvero nelle ipotesi in cui la disciplina non miri a renderne diverso l’esercizio in vista di

(123) _{CGUE, 10 dicembre 1991, in causa C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova, in Foro it., 1992, IV, 489.} (124)_M._C_ALCAGNILE_{, Monopolio e privativa di fronte alla tutela della concorrenza, in Giustamm.it, 2015, par. 3.}

interessi generali, ma sia diretta a far sì che tale esercizio non si svolga in contrasto con le esigenze di interesse generale, non si può parlare di SIEG (es. la tutela dell’ambiente, della salute, dell’incolumità pubblica). A partire dalla seconda metà degli anni ottanta, alcuni settori che tradizionalmente forniscono servizi di interesse economico generale, sotto la spinta comunitaria si sono progressivamente aperti alla concorrenza; gli esempi più evidenti si rinvengono nei settori dei trasporti, dell’energia, delle telecomunicazioni, dei servizi postali. L'Unione europea promuove i c.d. “servizi universali”, che discendono da una liberalizzazione graduale, accompagnata da misure di tutela dell'interesse generale volte a garantire l'accesso a servizi in equilibrio tra qualità e prezzo, indipendentemente dalla situazione economica, sociale o geografica di ciascun utente. L'organizzazione di questi servizi è sostanzialmente rimessa agli Stati membri e quindi varia in base alle tradizioni culturali, alla storia ed alla conformazione geografica di ciascuno Stato membro e in relazione allo sviluppo delle tecnologie. Come si desume agevolmente da quanto sopra riferito, il riconoscimento dei servizi di interesse generale nel mercato comune è complesso, attese le diverse modalità di gestione dei servizi a seconda delle tradizioni degli Stati membri. Ciò posto, l’UE ha considerato per lungo tempo i SIEG solo da un punto di vista normativo, riconoscendo che la fornitura degli stessi poteva discostarsi anche di molto dalle regole di libera concorrenza. Il precipitato di tale evoluzione che ha interessato ed interessa il settore in senso generale, si ritrova oggi nel Trattato di Lisbona, e segnatamente nel protocollo sui servizi di interesse generale aggiunto ai Trattati istitutivi, che innova la materia e fornisce alcune precisazioni sulla protezione dei SIEG a livello europeo. Esso riconosce il ruolo e il potere discrezionale delle autorità nazionali nella gestione dei SIEG, la diversità degli stessi a seconda delle zone geografiche e delle diverse culture, l’alto livello di qualità, la parità di trattamento degli utenti e l’accesso universale ai SIEG (125)_{. I servizi di interesse generale di natura}

non economica e, più genericamente, i servizi che non incidono sugli scambi intracomunitari, non sono invece soggetti a norme europee in materia di concorrenza ed aiuti di Stato. I servizi di interesse economico generale, che pure sono espressamente menzionati nel Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea sia all'art. 106 par. 2 che all'art. 14, non ricevono alcuna espressa definizione né nelle richiamate disposizioni né in alcun atto di diritto derivato e l'individuazione del significato del termine servizio di interesse economico generale è stata per lungo tempo affidata alle pronunce della

(125)_{Il trattato di Lisbona ha creato inoltre una nuova base giuridica che consente alle istituzioni europee di adottare} regolamenti relativi alla gestione dei SIEG. Infatti, l’articolo 14 del TFUE specifica che il Consiglio e il Parlamento possono stabilire i principi e le condizioni concernenti l’esecuzione e il finanziamento dei SIEG.

Corte di Giustizia (126). Secondo autorevole dottrina, peraltro, la norma di cui al par. 2 dell’art. 106 TFUE rappresenta oggi lo strumento naturale di contemperamento tra tutela della concorrenza ed erogazione dei servizi di interesse economico generale (127)_{. A partire dalla seconda metà degli anni}

novanta, la Commissione europea ha prestato sempre maggiore attenzione al settore ed ha adottato una Comunicazione sui Servizi di interesse generale nel 1996, integrata e modificata nel 2001 (128)_.

Successivamente il tema è stato ripreso nel Libro Verde sui Servizi di interesse generale del 2003 (129)

e nel successivo Libro Bianco del 2004 (130). Emerge un concetto di servizi di interesse economico generale riconducibile a servizi di natura economica che la pubblica autorità identifica essere di particolare importanza per i cittadini (criterio dell'interesse generale) e che con ogni probabilità non sarebbero realizzati o al più sarebbero realizzati a condizioni diverse, se non ci fosse l'intervento pubblico. È proprio questa la motivazione per la quale gli Stati membri e l'Unione Europea assoggettano tali attività a specifici obblighi di servizio pubblico. Quanto ai principi comunitari, in materia di SIEG trovano attuazione, in quanto direttamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri, i principi comunitari in tema di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, seppur con le limitazioni derivanti dal rispetto degli obblighi di pubblico servizio. Ciò posto, in un approccio comparatistico occorre necessariamente individuare un filo conduttore da cui muovere nell’analisi e nel raffronto dei singoli sistemi di servizi presenti negli ordinamenti statuali presi a riferimento. Il profilo di gran lunga più importante e delicato nell’organizzazione, gestione ed erogazione di un servizio è sicuramente “il profilo economico” e quindi del “finanziamento” del servizio, atteso che la domanda di servizi “sempre più includenti ed efficienti” genera un aumento costante dei costi di mantenimento e di erogazione e quindi - nel medio periodo - problemi di sostenibilità economica (ulteriormente esacerbata quando i finanziamenti sono esclusivamente pubblici e come accaduto di recente, la crisi dei debiti sovrani non permette ulteriori esposizioni e

(126)_{Cfr. a tal proposito, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia e Commissione europea,} comunicazione del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001, in tema di servizi di interesse generale, in

www.curia.europa.eu.

(127)_D._G_ALLO_{, L’art. 106 § 2 TFUE quale deroga antitrust atipica, in L.F.}_P_ACE_{(a cura di), Dizionario sistematico della}

concorrenza, Napoli, 2013, 118.

(128)_{In www.eur-lex.europa.eu, I servizi di interesse generale in Europa, Documento della Commissione europea n. 2001/C} 17/04.

(129)_{In www.eur-lex.europa.eu, Libro verde della Commissione delle Comunità europee, Bruxelles, 21 maggio 2003,} Documento n. COM (2003) 270 definitivo.

(130)_{In www.eur-lex.europa.eu, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato}

economico e sociale europeo e al Consiglio delle Regioni, Libro bianco sui servizi di interesse generale, Bruxelles, 12

dilazioni temporali da parte dei singoli Stati membri). I singoli Paesi comunitari, pur consapevoli di ciò, faticano a trovare un equilibrio tra apertura del mercato e introduzione dei principi di economicità e salvaguardia delle finalità sociali cui è sottesa l’erogazione dei servizi (131)_{. Ad aggravare}

ulteriormente il quadro appena delineato, v’è la tendenza ad ampliare sempre più il catalogo dei servizi per mezzo del criterio della produzione di ricchezza (anche solo potenziale) (132)_{. E’ innegabile}

che le Istituzioni comunitarie abbiano dato nuova linfa alla spinta pro-concorrenziale volta a scardinare i sistemi ancora fortemente chiusi presenti soprattutto a livello di servizi locali minori, e lo abbiano fatto attraverso graduali forme di incentivazione all’apertura dei mercati (incluse privatizzazioni e liberalizzazioni). Ciò nonostante, ci si interroga ancora sull’effettiva efficacia del binomio privatizzazioni-liberalizzazioni, tanto che, a livello comparato non è ancora possibile individuare con sicurezza i modelli di maggior successo, soprattutto se la chiave di volta viene ricercata nell’essenziale prospettiva della soddisfazione dei bisogni dei cittadini-utenti (i servizi incidono sui diritti di cittadinanza e sui diritti primari, per cui richiedono l’interessamento dei pubblici poteri a garanzia di tutela delle fasce c.d. deboli della popolazione (133)). L’ordinamento comunitario cerca di bilanciare l’approccio efficientista e “market oriented” con lo sviluppo della dottrina del “servizio universale”. A sua volta, però, l’intromissione dei pubblici poteri nelle regole di mercato, sbilancia le reciprocità tra domanda e offerta, e determina reazioni a catena anche di orientamento negativo. La tematica dei servizi pubblici, inoltre, è legata a doppio filo con il principio di sussidiarietà, specialmente nel settore dei servizi pubblici locali, e comporta l’affidamento di una parte rilevante delle regolazioni ai livelli di governo inferiore (con incremento della conflittualità soprattutto in quei Paesi dove il federalismo appare ancora confuso e non ben delineato - come più volte sottolineato, ad esempio, dall’AGCM per il caso italiano – e dove persiste una forte stratificazione tra livelli e competenze, come accade anche per gli ordinamenti spagnolo e tedesco) e delicati problemi di riparto delle competenze tra livelli di governo. Ruolo cardine nel settore dei SIEG è oggi assunto dalle varie Autorità amministrative indipendenti, fiorite nei singoli ordinamenti dei paesi comunitari, seppur con divergenze e differenze anche notevoli per ruolo, autorevolezza, indipendenza e cogenza delle decisioni (di esse si darà conto nei paragrafi dedicati all’analisi dei singoli Stati membri). Dal punto di vista dei soggetti regolati, invece, il profilo essenziale e di maggior

(131)_L._C_UOCOLO_{, I servizi pubblici negli ordinamenti europei, in Mercato, concorrenza e politiche sociali, 2007-2.} (132)_{Cfr. ex multis, CGCE, 25 ottobre 2001, C-475/99, Ambulanz Glokner, in www.curia.europa.eu.}

(133)_C._E._B_RUNO_{e S.}_M_ANFREDA_{, Diritti inviolabili della persona e globalizzazione economica dei mercati, in I diritti della}

rilievo concreto riguarda “l’accesso alle reti”. La maggior parte dei servizi pubblici necessita infatti di una rete infrastrutturale, che comporta problemi di potenziale duplicazione delle risorse e di garanzie di libero accesso alle reti esistenti, atteso che le stesse sono state per lungo tempo in mano pubblica e (soprattutto) in regime di monopolio. Tutti gli ordinamenti degli Stati membri dettano discipline articolate volte a garantire alle imprese “new-comers” la possibilità di accedere alle reti a condizioni non discriminatorie, laddove la duplicazione non sia economicamente vantaggiosa. Il protocollo n. 26 del TFUE, come anticipato, è dedicato ai SIG, ma non ne definisce il concetto. La Commissione ne ha chiarito quest'ultimo nella sua disciplina di qualità, in cui spiega che si tratta di servizi che le autorità pubbliche degli Stati membri a livello nazionale, regionale o locale considerano di interesse generale e pertanto sono oggetto di specifici obblighi di servizio pubblico (OSP). Il termine riguarda sia le attività economiche che i servizi non economici. Questi ultimi non sono soggetti a una normativa UE specifica né alle norme del trattato in materia di mercato interno e concorrenza. Alcuni aspetti dell'organizzazione di questi servizi possono tuttavia essere oggetto di altre norme generali del trattato, quali il principio di non discriminazione.

Il concetto di SIEG, come anticipato, è utilizzato negli articoli 14 e 106, paragrafo 2, del TFUE e nel protocollo n. 26 allegato al TFUE; tuttavia non viene definito né nel TFUE né nel diritto derivato. Nella sua disciplina di qualità, la Commissione ha spiegato che i SIEG sono attività economiche i cui risultati contribuiscono all'interesse pubblico generale che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento statale (o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento o accesso universale). Al fornitore incombe un OSP sulla base di un incarico e di un criterio di interesse generale che assicura che il servizio sia fornito a condizioni che gli consentano di assolvere i propri compiti.

La Corte ha stabilito che i servizi di interesse economico generale sono servizi che presentano caratteri specifici rispetto alle altre attività economiche (134).

Il concetto può essere applicato a diverse situazioni e condizioni, che variano secondo gli Stati membri, e il diritto dell'UE non crea alcun obbligo di designare formalmente un compito o un servizio di interesse economico generale, fatta eccezione per i casi in cui tale obbligo è previsto dalla legislazione dell'Unione (ad esempio, nei casi dei servizi universali dei settori delle poste e delle

(134)_{Causa C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Raccolta 1991, pag. I-5889, punto 27; causa C-242/95, GT-}

Link A/S, Raccolta 1997, pag. I-4449, punto 53 e causa C-266/96, Corsica ferries France SA, Raccolta 1998, pag. I-3949,

telecomunicazioni). Se il contenuto di un SIEG, vale a dire gli obblighi di servizio pubblico, è chiaramente identificato, non è necessario che il servizio in questione sia denominato "SIEG". Lo stesso vale per la nozione di servizi sociali d'interesse generale (SSIG) di carattere economico. Il concetto di SSIG non è definito nel TFUE né nel diritto derivato. La comunicazione "Attuazione del programma comunitario di Lisbona: i servizi sociali d'interesse generale nell'Unione europea" (COM(2006) 177 final, 26 aprile 2006), ha individuato, oltre ai servizi sanitari propriamente detti, due gruppi principali di SSIG:

 i regimi obbligatori previsti dalla legge e i regimi complementari di protezione sociale, con vari tipi di organizzazioni (mutue o regimi professionali), che coprono i rischi fondamentali dell'esistenza, quali quelli connessi alla salute, alla vecchiaia, agli infortuni sul lavoro, alla disoccupazione, al pensionamento e alla disabilità;

 gli altri servizi essenziali prestati direttamente al cittadino. Questi servizi, che svolgono un ruolo preventivo e di coesione sociale, forniscono un aiuto personalizzato per facilitare l'inclusione nella società e garantire il godimento dei diritti fondamentali. In primo luogo, essi offrono assistenza ai cittadini confrontati a difficoltà personali o a momenti di crisi (ad esempio indebitamento, disoccupazione, tossicodipendenza, disgregazione del nucleo familiare). In secondo luogo, essi comprendono attività miranti a garantire che gli interessati possano essere completamente reinseriti nella società (riqualificazione e formazione linguistica per gli immigrati) e in particolare nel mercato del lavoro (formazione e reinserimento professionale). Questi servizi completano e sostengono il ruolo delle famiglie nelle cure destinate in particolare ai giovanissimi e agli anziani. In terzo luogo, rientrano nell'ambito di questi servizi le attività che favoriscono l'integrazione delle persone con esigenze a lungo termine a motivo di una disabilità o di un problema sanitario. In quarto luogo, sono compresi anche gli alloggi popolari, che permettono alle persone socialmente svantaggiate o meno avvantaggiate di ottenere un alloggio. Alcuni servizi possono ovviamente comprendere tutte e quattro le dimensioni.

 Anche la disciplina di qualità della Commissione utilizza tale descrizione come riferimento.  Inoltre, la comunicazione "I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo"ha posto in evidenza gli obiettivi e i principi organizzativi che caratterizzano i SSIG.

 Le due comunicazioni chiariscono che i SSIG possono avere un carattere economico o non economico a seconda dell'attività svolta. In effetti, il fatto che un'attività si configuri come "sociale"

non è di per sé sufficiente per essere esclusa dalla qualificazione di "attività economica" ai sensi della giurisprudenza della Corte. I SSIG di carattere economico sono SIEG.

le autorità pubbliche degli Stati membri, a livello nazionale, regionale o locale, a seconda della ripartizione delle competenze prevista dal diritto nazionale, dispongono di un ampio margine di manovra riguardo alla definizione di quelli che considerano servizi d'interesse economico generale (135). Gli unici limiti sono quelli imposti dal diritto dell'Unione europea e l'errore manifesto di valutazione.

4. CONCORRENZA, LIBERALIZZAZIONI, MONOPÒLI: LA GARA “NEL” MERCATO E

Nel documento Promozione della concorrenza e poteri regolatori nel settore dei servizi pubblici locali: ruolo delle authorities e sindacato del giudice amministrativo sugli atti anticoncorrenziali della pubblica amministrazione (pagine 56-63)