INDIPENDENTE: IL MODELLO GENERALISTA E QUELLO SETTORIALE.
1.1. Il modello generalista.
Con il termine Autorità amministrative indipendenti [di seguito solo Autorità indipendenti o Authorities] si indica una serie di poteri pubblici, caratterizzati da un alto grado di indipendenza dal potere politico e dall’esercizio di funzioni neutrali e da un elevato tasso di competenze tecniche. La nascita e lo sviluppo delle Autorità amministrative indipendenti è fenomeno relativamente recente e discende da molteplici esigenze tra cui certamente attribuire la regolazione e la vigilanza di interi settori economici a enti dotati di un elevato tasso di indipendenza e imparzialità, la perdurante crisi del sistema politico rappresentativo e la diffidenza verso il rafforzamento del potere esecutivo (220). La figura delle Autorità indipendenti trova origine nell’ordinamento nord americano ottocentesco, per assicurare il keeping out of politics e consentire un processo decisionale tecnico lontano dalle interferenze politiche, ma anche ovviare all’assenza di disciplina di mercato e passare al sistema della
(220) M.CLARICH, diritto amministrativo, Bologna, 2013, 340, secondo cui il modello delle Autorità indipendenti può essere analizzato soffermandosi su quattro aspetti: le ragioni dell’indipendenza, gli strumenti atti a garantirla, i tratti più caratteristici del loro regime e le categorie principali. Tra i primi, rientrerebbero i c.d. poteri neutri ossia l’esigenza che gli interessi di lungo periodo non siano affidati al circuito politico rappresentativo che risente spesso di logiche di breve periodo. Altre ragioni di indipendenza sarebbero da rintracciare nella tutela di valori costituzionali con la previsione di garanzie rafforzate e con la necessità di dirimere i conflitti tra Stato regolatore e Stato imprenditore, proprietario di imprese pubbliche.
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regulation. In Europa, il fenomeno è molto recente e prende avvio sul finire degli anni settanta al diverso scopo di sopperire all’eccesso di regolamentazione amministrativa (deregulation).
L’istituzione delle Autorità indipendenti in Italia, se si eccettuano Banca d’Italia, Consob e Ivass (istituite in epoca anteriore e in modo indipendente rispetto ai processi di liberalizzazione dei mercati), avviene durante la crisi politica degli anni novanta, nel pieno del processo di liberalizzazione dei mercati comunitari oltre che come conseguenza dell’inesorabile declino dello Stato interventista (221). L’arretramento dello Stato nell’economia determina la progressiva
sostituzione nella gestione dei servizi pubblici a grande rilevanza economica a favore di privatizzazioni e liberalizzazioni cui consegue la necessità di individuare soggetti in grado di svolgere controlli indiretti per evitare lo scadimento delle privatizzazioni in liberalizzazioni prive di controllo. L’obiettivo perseguito dal legislatore con l’istituzione delle Authorities è certamente quello di alleggerire le strutture organizzative pubbliche, garantendo al contempo il rispetto delle regole da parte degli operatori economici ed il miglioramento dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini (222) (223). Il modello dell’amministrazione indipendente è quindi caratterizzato da una
tendenziale neutralità, indipendenza, specializzazione ed imparzialità rispetto agli altri poteri statali ed economici e si inscrive nel percorso di evoluzione dell’amministrazione caratterizzato dal passaggio da un modello piramidale ad uno policentrico e plurale (224). In Italia, la prima fonte
normativa che menziona espressamente le authorities è la legge Bassanini (225), successivamente la
legge di riforma del processo amministrativo, 21 luglio 2000, n. 205 (226) ed in ultimo il d.l. 6 luglio
2012, n. 95, come modificato dalla l. di conversione 7 agosto 2012, n. 135, sul contenimento della spesa pubblica, all’art. 5 comma 2 e il decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 che ha abrogato talune Autorità e ha ridotto il numero dei componenti degli organi collegiali delle stesse, ma si tratta di
(221) P.DE LISE, Indagine conoscitiva sulle Autorità Amministrative Indipendenti, in giustizia-amministrativa.it, 2011, 1 e ss.
(222) G.VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. Banca e merc. fin., 1990, 1, 422.
(223) G.AMATO, Gli anni del radicamento e i problemi di oggi, in 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato, a cura di C.RABITTI BEDOGNI e P.BARUCCI, Tomo I, Torino, 2010, 3 e G. Amato, Il mercato
nella Costituzione, in Quaderni Cost., 1992, p. 12; cfr. pure, di recente, A.DE NICOLA, Antitrust, il rischio delle prediche
inutili, in Affari&Finanza, inserto La Repubblica, 2013, n.23, p. 4.
(224) La compatta architettura dello Stato post-unitario è progressivamente sostituita, con l’avvento della carta costituzionale, da una amministrazione policentrica, con enti del parastato, l’istituzione di agenzie ed enti autonomi territoriali.
(225) Legge n. 59/1997, nella parte in cui esclude dal conferimento delle funzioni e compiti dallo Stato alle Regioni e agli Enti locali, quelli di regolazione e controllo già attribuiti con legge statale ad apposite Autorità indipendenti.
(226) L’art 4 istituisce un rito accelerato applicabile, tra le altre materie, ai provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti.
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norme generali che non affrontano il tema in maniera organica. Il Legislatore è apparso poco attento ad una (seppur doverosa) opera di sistematizzazione delle Authorities; se si eccettua, infatti, la disciplina organica dettata in materia di risparmio ai sensi della legge 28 dicembre 2005, n. 262, per le tre Autorità settoriali deputate alla vigilanza e alla regolazione dei mercati finanziari (Banca d’Italia, Consob e Ivass), si è interessato in maniera organica delle altre Autorità esclusivamente al fine di evitare sovrapposizioni di competenze e peraltro lo ha fatto solo con la già citata legge n. 262 del 2005, al fine di evitare competenze convergenti proprio tra Banca d’Italia e AGCM, sottraendo alla prima ogni competenza in materia di concorrenza nel settore bancario (art. 19, comma 11 della l. cit.). La norma cit., prevede alcune procedure congiunte nell’adozione di provvedimenti (es. per l’autorizzazione delle acquisizioni ex art. 19 del t.u.b. e per le concentrazioni), ed ha richiesto un notevole sforzo da parte della giurisprudenza amministrativa per evitare la frammentazione della responsabilità tra le due Autorità di vigilanza (227).
Manca ancora, inoltre, un preciso riferimento costituzionale alle authorities. In tal senso, né il legislatore della riforma costituzionale del 2001, né quello del recente progetto di riforma del 2016, poi fallito dopo il referendum del 4 dicembre 2016, hanno ritenuto di prevedere l’inserimento delle authorities nella carta costituzionale, nonostante le stesse siano caratterizzate da importanti ed incisivi poteri un tempo riservati solo a organi giurisdizionali o a soggetti non deputati all’esercizio di funzioni amministrative (Corte dei Conti, Consiglio di Stato, Cnel). Un richiamo costituzionale, invero, sarebbe necessario poiché sebbene la natura giuridica delle stesse è chiaramente quella amministrativa (228), la distanza dal modello classico di amministrazione incentrato sulla cura concreta
(227) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sentenze nn. da 11 a 16 del 2012, che stabiliscono i confini di competenza tra le differenti Autorità. Con la sent. n. 11, in particolare, l’Adunanza si è pronunciata in ordine ai confini di competenza tra AGCOM e AGCM in materia di servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e di servizi internet, applicando il principio di specialità sulla base del confronto tra settori coinvolti ed il principio di buon andamento ex art. 97 Cost., in favore di AGCOM e ciò, al fine di evitare duplicazioni di procedimenti per gli stessi fatti, rischio di decisioni difformi e garanzia di univocità di indirizzi al mercato.
(228) Ciò è inequivocabilmente garantito dalla sindacabilità giurisdizionale dei provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti. Secondo la giurisprudenza, poi, la titolarità di poteri riconducibili alla funzione giurisdizionale o normativa in capo ad alcune Autorità, assume valenza meramente descrittiva ed in nulla intacca la natura amministrativa di dette entità e la valenza giuridica degli atti da esse prodotti. La Suprema Corte di Cassazione, muovendo dalla natura amministrativa delle Autorità e degli atti da esse emanati, ha concluso in senso favorevole alla legittimazione passiva del Garante della Privacy, in caso di impugnazione giurisdizionale dei relativi provvedimenti affermando che «al giudizio
che si svolge dinanzi al tribunale ordinario, ai sensi dell'art. 29, comma 6, l. 31 dicembre 1996 n. 675, in opposizione al provvedimento del garante per la protezione dei dati personali, reso sull'istanza dell'interessato rivolta alla tutela, in relazione al trattamento dei dati personali, di uno dei diritti indicati nell'art. 13 della citata legge, è legittimato a partecipare lo stesso garante, e ciò per far valere il medesimo interesse pubblico specifico che la legge ha affidato a detta Autorità predisponendo, dinanzi ad essa, un procedimento che, per quanto strutturalmente caratterizzato dal
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del singolo interesse pubblico e la vicinanza al munus giurisdizionale pongono il problema dell’ammissibilità, a costituzione invariata, dell’attribuzione di funzioni paragiurisdizionali a organismi diversi da quelli giurisdizionali ed anche della sottrazione all’indirizzo politico amministrativo del Governo posto che la Costituzione, ai sensi dell’art. 95, prevede che le pubbliche amministrazioni siano ancorate al circuito democratico per il tramite del Governo e dei ministri responsabili degli atti dei loro dicasteri.
Ad oggi, peraltro, non esiste neppure una legge che disciplini aspetti comuni del fenomeno tanto che non è possibile fornire una indicazione puntuale e dettagliata delle caratteristiche comuni a tutte le Autorità indipendenti se non per sottrazione, ossia si può escludere che si tratti di organi dell’amministrazione statale, giurisdizionali o del Parlamento.
L’opera di sistematizzazione resta quindi affidata alla dottrina, che distingue tra Autorità generaliste o trasversali, e in base alla tipologia di attività, tra autorità di garanzia, vigilanza, regolazione e sanzione (229), o ancora, tra autorità di tipo generalista, autorità di settore preposte alla vigilanza di
imprese operanti su mercati concorrenziali e autorità preposte alla regolazione dei servizi pubblici istituite in seguito ai processi di liberalizzazione (230). Sul piano oggettivo e dell’attività espletata le
Autorità in generale esplicano una funzione giusdicente, di garanzia dell’applicazione della legge nel settore di riferimento, dettando regole in applicazione delle fonti primarie, risolvendo conflitti, vigilando sugli operatori e sanzionando le violazioni, mentre non sono chiamate alla cura di interessi pubblici particolari con scelte amministrative discrezionali. Esse dirimono in via preventiva potenziali conflitti di interessi collettivi, categoriali, diffusi e individuali fissando le regole di disciplina del settore con successiva possibilità di ricorrere all’utilizzo di poteri correttivi e sanzionatori (231). Le Autorità si smarcano così dal modello classico di amministrazione posto che
buona parte delle funzioni, pur se autoritative, lungi dal concretarsi nella ponderazione comparativa degli interessi secondari pubblici e privati in rapporto all’interesse pubblico primario, si incentrano
contraddittorio dei soggetti coinvolti - il "titolare", il "responsabile" e l'"interessato" - e funzionalmente proteso alla tutela dei diritti della persona, si connota come amministrativo e non pone il garante in una posizione di terzietà assimilabile a quella del giudice nel processo» (Cass. Civ., Sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341). Il Consiglio di Stato, poi,
chiamato a decidere sull’applicabilità di alcune disposizioni del d.lgs. n. 165/2001, come modificate dal d.lgs. n. 150/2009, al personale dipendente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, propendendo per l’applicabilità ha implicitamente riconosciuto la natura amministrativa della stessa (Cons. Stato, Sez. I, 16 marzo 2011, n. 4478). (229) F.CARINGELLA, op. cit., p. 653.
(230) M.CLARICH, op. cit., p. 343.
(231) Sono riconducibili alle funzioni giusdicenti i poteri normativi (nel caso in cui le stesse siano investite del potere di emanare regolamenti con valenza esterna); regolatori (adozione di prescrizioni che disciplinano il settore prive di spessore regolamentare); di controllo e monitoraggio; di accertamento; di risoluzione dei conflitti; sanzionatori.
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nell’applicazione della legge, anche se non nella meccanica traduzione della volontà astratta del legislatore in atti concreti ma nella valutazione dei presupposti della fattispecie astratta, in base ai precetti tecnici richiamati dal legislatore e suscettibili di vario apprezzamento, da intendersi come esercizio di una discrezionalità tecnica finalizzata all’applicazione della norma (232).
Le Autorità di tipo generalista esercitano i loro poteri nei confronti di tutte le imprese o di altri soggetti pubblici o privati e le principali sono l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (di seguito anche solo AGCM) ed il Garante per la protezione dei dati personali.
AGCM è stata istituita nel 1990 con la legge n. 287 al fine di garantire lo sviluppo di un mercato funzionante, equilibrato in grado di prevenire la formazione di monopoli attraverso l’applicazione della disciplina della concorrenza sanzionando le intese restrittive, l’abuso di posizioni dominanti ed il controllo sulle operazioni di concentrazione nei confronti delle imprese private e pubbliche. AGCM si inserisce in un sistema europeo di autorità nazionali che fa capo al regolatore europeo, la Commissione UE, ed applica in via decentrata il diritto europeo della concorrenza (le regole in materia, di cui agli artt. 101 e ss. del TFUE). Ai fini dell’applicazione delle regole in materia di concorrenza, l’Autorità è investita di poteri molto intensi, paralleli a quelli dell’autorità giudiziaria ordinaria, di accertamento e repressione delle violazioni (amplius ultra par.). Tali poteri sono esercitati autonomamente o su denuncia dei soggetti interessati e si sostanziano nell’emanazione di provvedimenti inibitori (diffide), ordinatori e sanzionatori molto incisivi (amplius ultra par. ). AGCM svolge dunque la propria mission assumendo in maniera molto intensa il carattere di ente pubblico paragiurisdizionale ed arbitro del mercato con esercizio dei poteri tipicamente ex post, per comportamenti già posti in essere, mentre non è titolare di poteri di regolazione in senso proprio (rulemaking) caratteristici delle Autorità di regolazione settoriali, le quali svolgono la propria attività di regolazione tipicamente ex ante al fine di conformare i comportamenti delle imprese operanti sul mercato di riferimento. AGCM è titolare anche di poteri di advocacy (amplius ultra par.), ossia di segnalazione al Parlamento e al Governo di ambiti e settori nei quali l’apertura alla concorrenza non è soddisfacente oppure sussistono norme, regolamenti, atti amministrativi generali o comportamenti anticoncorrenziali o comunque critici e suggerisce gli interventi proconcorrenziali che reputa necessari per il tramite della relazione annuale che l’Autorità presenta al Parlamento oppure mediante pareri sulle misure necessarie da adottare ex artt. 21 e 22 della l. n. 287/1990. Il dialogo provilegiato
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con il Parlamento ha fatto sì che nel corso degli anni i poteri dell’Autorità siano stati rafforzati per mezzo di opportuni interventi normativi. A tal proposito, in materia strettamente antitrust, l’Auorità ha acquisito nel tempo poteri cautelari o di concludere i procedimenti anziché con sanzione, con impegni assunti dall’impresa oggetto del procedimento volti a ripristinare e garantire per il futuro condizioni di mercato concorrenziale (leniency programmes), in modo da incentivare la disclosure spontanea (anche anonima) da parte delle imprese aderenti a cartelli in cambio di una esenzione o riduzione delle sanzoni (artt. 14-bis, 14-ter e 15, comma 2-bis, della l. n. 287/1990).
Sono stati poi attribuiti poteri di intervento in materia di consumer protection in relazione alle pratiche commerciali scorrette, disciplinate dal d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, di verifica dei conflitti di interessi relativi ai titolari di cariche di Governo ex l. 20 luglio 2004, n. 215, e (dall’ormai abrogato) art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 38, di monitoraggio e intervento in ordine al rispetto da parte degli enti locali delle regole in materia di apertura alla concorrenza del settore dei s.p.l.
E’ stato poi attribuito ad AGCM il potere di impugnare dinanzi al giudice amministrativo tutti i provvedimenti generali (inclusi i regolamenti) e individuali assunti dalle pubbliche amministrazioni in violazione delle norme a tutela della concorrenza. Si tratta di un potere pressoché inedito che fonda una legittimazione processuale straordinaria dell’Autorità non immediatamente ancorata alla titolarità di una posizione giuridica subiettiva (amplius ultra par.). Tale forma di legittimazione straordinaria è stata presa a modello dal legislatore per l’affidamento ad altre Autorità di analoghi poteri straordinari di legittimazione processuale ancorché meno intensi e più limitati rispetto a quello attribuito ad AGCM (si pensi al potere eccezionale di impugnare innanzi al giudice amministrativo i provvedimenti anticoncorrenziali dei Comuni relativi alla disciplina dei taxi affidato di recente all’Autorità di regolazione dei trasporti). Il Garante per la protezione dei dati personali (di seguito solo il Garante) è stato istituito nel 1996 in attuazione di una Direttiva europea (1995/46/CE), ed è preposto all’applicazione del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196). Il Garante è titolare di poteri normativi e amministrativi in senso proprio. Può prescrivere misure necessarie per rendere conforme il trattamento dei dati personali alla disciplina legislativa (art. 154 comma 1 lett. c) del Codice), può esercitare poteri di co-regolazione atteso che emana anche d’ufficio le autorizzazioni generali pubbicate sulla Gazzetta Ufficiale, volte a disciplinare il trattamento generale dei dati personali e promuove la sottoscrizione di codici di deontologia con le categorie o le imprese esercenti attività o ruoli che intersecano questioni relative alla privacy (giornalisti, medici, aziende ospedaliere, agenzie interinali e da ultimo anche social
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network) anche verificando la conformità dei codici e delle best practice aziendali alla normativa vigente (artt. 12 e 139 del Codice)
Il Garante rappresenta la forma più rilevante di tutela amministrativa dei diritti soggettivi nel nostro ordinamento, ed esercita i propri poteri sia nei confronti di soggetti privati sia, entro certi limiti di soggetti pubblici (art. 18 e ss.). E’ rimesso, inoltre, al soggetto che lamenta una violazione della privacy la scelta sull’autorità dinanzi alla quale agire per l’esercizio della propra tutela, atteso che il Codice prevede alternativamente il ricorso al Garante o al Giudice ordinario (contro i provvedimenti del Garante, tuttavia, è sempre ammesso il ricorso in opposizione dinanzi al Giudice ordinario ex art. 152 d.lgs. cit.). In caso di accoglimento del ricorso il Garante può ordinare, anche in via cautelare, la cessazione del comportamento illegittimo e indicare tutte le misure necessarie per la tutela dell’interessato ai sensi dell’art. 150 del Codice.