L’esperienza tedesca.

Anche in Germania, il passaggio dallo Stato imprenditore a quello regolatore è stato difficoltoso, non privo di ostacoli e battute d’arresto, soprattutto nel settore dei servizi a rete, ancora fortemente integrati. Il diritto comunitario è stato un forte volano del cambiamento e la scelta di fissare alcuni principi quadro senza imporre un modello unico di autorità indipendente ha sortito i risultati auspicati anche in uno Stato fortemente federale come quello tedesco: il forte assetto decentrato ha convinto il legislatore tedesco ad optare per la compresenza di due modelli di autorità indipendente, al fine di garantire contemporaneamente il rispetto dei principi comunitari e le caratteristiche dell’ordinamento nazionale. Oggi si possono isolare due tipologie di authorities: politico-amministrative e indipendenti. Le prime sono fortemente integrate all’apparato governativo, mentre le seconde esercitano i propri poteri di regolazione indipendentemente dalla sfera governativa, sia anteriormente che posteriormente all’evento anticoncorrenziale. Fino al 2005 vi era una terza

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autorità, quasi giurisdizionale, che agiva “in the scale of government intervention” (296), e l’intervento regolatore si realizzava solo a posteriori, in casi di conflitto o per prevenire abusi di posizione dominante (297)_{. In materia di concorrenza e liberalizzazione vi sono due autorità, il Bundeskartellamt}

(BKartA) e la Monopolkommission, ed entrambe sono disciplinate dal GWB (Gesetze gegen Wettbewerbsbeshrankungen). Il BKartA è un’autorità indipendente federale di livello superiore, con compiti di garanzia di rispetto e di applicazione della GWB nei vari settori dell’economia tedesca al fine di evitare la formazione di cartelli, controllare le fusioni, le pratiche abusive e le posizioni dominanti. Essa svolge il proprio ruolo tramite due procedure: il comminamento di ammende amministrative forfettarie e l’attivazione dei procedimenti amministrativi, ed è associata al Bundesministerium fur Wirtschaft und Technologie (BMWi). Accanto all’autorità federale vi sono anche autorità locali e ogni Land è dotato di una propria autorità della concorrenza, il Landeskartellamt, a competenza territoriale limitata al territorio (qualora gli effetti di una violazione della GWB non si limitino al Land, diventa competente il BKartA. Nonostante l’associazione al BMWi, la natura indipendente dell’autorità è salvaguardata sia dal fatto che le decisioni sono assunte sulla base di criteri assolutamente tecnici sia dal fatto che il ministero non esercita praticamente mai la propria facoltà di intervento. Per quanto attiene al mercato energetico (elettricità, gas, telecomunicazioni, poste, ferrovie) assieme al BKartA vi è un’altra autorità, la BnetzA, che ha poteri di natura concorrenziale soprattutto per quanto concerne il TPA (third party access). Le decisioni emesse dal BKartA sono ricorribili presso l’OLG (Oberlandesgericht) territorialmente competente e in appello presso il BGH (Bundesgerichtshof). Per quanto attiene invece alle decisioni in materia di fusioni è ammissibile un altro ricorso al Ministererlaubnis (per ottenere la c.d. autorizzazione ministeriale). Se l’autorità nega l’autorizzazione può essere esperito ricorso al BMWi, per ottenere “un’autorizzazione speciale” sulla base di ragioni di interesse generale. La Monopolkommission è un organo indipendente, ausiliario, competente in materia di competizione e regolazione della concorrenza, in particolare in materia di telecomunicazioni, poste, energia e ferrovie. L’esperienza tedesca nel settore dei SIEG, specificamente nel settore energetico, risulta molto interessante ai fini di un’analisi comparata, atteso che il processo di liberalizzazione del mercato energetico produce la contemporanea presenza di due differenti modelli di regolazione e rappresenta per lungo tempo un

(296) _{B.EBERLEIN, To regulate or not to regulate electricity: explaining the German Sonderweg in the EU context, in Journal}

of Networking Industries, 2, 2001, 353 e ss.

(297) _{E.BERTOLINI, Le autorità di regolazione nei servizi pubblici locali in Germania, in Servizi pubblici locali e autorità di}

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unicum a livello comunitario. In Germania, la dottrina considera l’anno 2005 come lo spartiacque tra il passato (orientato verso il modello politico-amministrativo, pur con richiami a quello quasi giudiziario) e il presente (orientato al modello della regolazione indipendente), in quanto anno di creazione dell’autorità preposta alla regolazione, fra le altre cose, del mercato energetico, “la BNetzA”. L’istituzione di detta autorità, segna l’abbandono della mera regolazione ex post a quella anche ex ante (298)_{. Invero, l’assetto che emergeva dopo la prima riforma del mercato energetico era}

di “regolazione senza autorità di regolazione”, in quanto le autorità della concorrenza non potevano essere qualificate come autorità di regolazione del settore energetico, attesa la sostanziale diversità di ruoli (le prime infatti detengono compiti di verifica del rispetto del diritto alla concorrenza, ed hanno essenzialmente operatività ex-post, mentre le seconde detengono poteri più incisivi e discrezionali, ed operano anche ex-ante). Il modello tedesco pre-2005 era dunque caratterizzato dalla compresenza di più autorità che operavano nei vari settori della regolamentazione del mercato energetico. In tale assetto il ministero dello sviluppo e della tecnologia (BMWi) era l’organo di vertice, deputato al controllo ed alla regolamentazione tecnica (norme tecniche e standard di sicurezza delle istallazioni e degli impianti dell’approvigionamento). Per quanto atteneva invece all’accesso dei terzi alla rete (TPA), ai monopoli naturali ed alle tariffe, la competenza era affidata ai singoli operatori ed all’antitrust (BKartA). In materia di diritto della concorrenza, invece, la competenza era affidata al BKartA e a livello di Land ai Landeskartellamter. Una parte della dottrina tedesca qualificava tale assetto come “autoregolatorio” (i singoli operatori negoziavano tra loro le modalità di regolamentazione del settore), “quasi-giudiziario”, di natura sussidiaria, correttiva e di esclusiva regolamentazione ex-post. L’assetto multi-livello sopra delineato non era però soddisfacente, in quanto l’intervento della BKartA era poco incisivo e complementare al sistema di autoregolazione, mentre l’intervento giurisdizionale era interpretato come extrema-ratio, da utilizzare solo nell’eventualità in cui la negoziazione fosse fallita. Il sistema così delineato entra in crisi successivamente all’adozione delle direttive comunitarie del 2003. Il 31 agosto 2003, il ministero BMWi, sospende l’attività della BKartA in materia energetica, nell’attesa di creare un’autorità specializzata, che prenderà il nome di BNetzA (Bundesnetzagentur fur Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnent), e che nascerà dalle ceneri dell’autorità delle telecomunicazioni o RegTP (Regulierungsbehorde fur Telekomunikationen und Post). Nel 2005

(298) _{A.PICOT (a cura di), “10 Jahre wettwewerbsorientierte Regulierung von Netzindustrien in Deutshland”, München,} Verlag C.H. BECH, 2008.

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viene adottata la “Zweites Gesetz zur Neuregelung der Energiewirtschaftsrechts”, per la definitiva apertura del mercato dell’energia e che, in tema di accesso alle reti, sostituisce l’accesso negoziato (di fatto escluso dalla direttiva 2003/55/CE) con quello regolamentato e istituisce la BNetzA. Il compito della nuova legge è quello di istituire un mercato dell’energia improntato alla concorrenza, dove il rispetto delle regole è affidato ad una amministrazione indipendente e terza, in grado di garantire e sovraintendere alla realizzazione di un mercato non discriminatorio e concorrenziale (299)_.

La creazione di siffatta autorità, segna il passaggio da una logica quasi giudiziaria ed ex-post ad una di regolazione indipendente (pur con i consueti problemi di cumulo di funzioni esecutive, legislative e giudiziarie, oltre al quantum di reale indipendenza e di rispetto dei principi di democraticità che affliggono, come noto, la categoria (300)) con capacità decisionale svincolata da logiche politiche e con combinazione di interventi ex-ante ed ex-post. Oggi coesistono due authorities, la BNetzA e la BKartA, che si ripartiscono le competenze, scambiandosi informazioni e assicurando il rispetto e la corretta applicazione del “GWB” nel mercato, in un assetto che la dottrina tedesca chiama di <<Kombinationsmodell>>. Nel settore energetico non si applicano i par. 19 e 20 del GWB, sulle pratiche abusive e discriminatorie e la regolazione tecnica opera prevalentemente ex-ante, mentre quella concorrenziale opera prevalentemente ex-post. Accanto all’autorità federale, anche nel settore energetico sono previste autorità locali, le “Landesregulierungsbehorden” (LRegB). Al BMWi spetta oggi un compito di mera supervisione del settore energetico, mentre alla Monopolkommission spetta la vigilanza sull’effettivo sviluppo della concorrenza e dell’applicazione del GWB e della EnWG. Quanto ai poteri delle “Regulierungsbehorden”, essi sono disciplinati dalla EnWG. Prima di effettuare una disamina per singola autorità, conviene esaminare brevemente il sistema di riparto di competenze tra i due livelli di governo (federale e statale). E’ previsto un doppio criterio di riparto tra autorità federale e autorità dei singoli Lander: il criterio del “numero di clienti” (gli erogatori con meno di 100.000 clienti rientrano sotto il controllo delle autorità locali) ed il criterio della “territorialità delle reti” (se superano i confini del Land, rientrano nella competenza dell’autorità statale). In generale, la EnWG prevede un elenco di competenze specifiche per le LRegB, cosicché

(299) _{T. VON DANWITZ, Regulation and liberalization of the European Electricity Market – A German View, in Energy Law}

Journal, 2006, 423 e ss.

(300) _{Cfr. sul punto M.CLARICH, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005 e anche F.MERUSI} e M. PASSARO, Le autorità indipendenti, Bologna, 2003. In Europa invece S. WILKS e I. BARTLE, The Unanticipated

Consequences of creating Indipendent Competition Agencies, in West European Politics, 25, 1, 2002, p. 148 e ss. Per

quanto riguarda il rischio di cattura da parte dei c.d. veto players, cfr. M.THATCHER, Regulation after Delegation:

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la competenza della BNetzA è qualificabile come di tipo residuale. Le LRegB, vantano un importante ruolo in tema di accesso alle reti, in quanto si occupano di rilasciare le autorizzazioni agli operatori del settore (oltre a sorvegliare il rispetto della normativa tecnica e delle misure di approvigionamento energetico). Il rilascio dell’autorizzazione avviene sulla base di condizioni non discriminatorie, oggettive e trasparenti, ed è negato solo in caso di mancato adeguamento ai requisiti di legge (capacità tecnica ed economica, solidità di impresa e possibilità di operare nella rete in sicurezza). La BNetzA, invece, è dotata di poteri di natura regolatoria: può emanare regole vincolanti per gli operatori di rete e per i fornitori, soprattutto in materia di accesso alle reti (fissa la normativa di dettaglio soprattutto nel settore dell’upstream, tramite strumenti di soft law, quali ad esempio accordi con le associazioni degli operatori delle reti). Oggi il territorio nazionale è suddiviso in “diciannove aree”, nelle quali possono operare più imprese del segmento della fornitura locale. Tale modalità pro-competitiva, detta del “doppio contratto o entry-exit”, è incentivata dalla BNetzA, al fine di dare massima attuazione alla concorrenza e trarre i maggiori benefici per i clienti finali. La BNetzA ha inoltre competenza anche in materia tariffaria, dove approva le tariffe d’accesso alle reti e fornisce attività di benchmarking dei prezzi. In materia tariffaria è stata prevista una regola peculiare di inversione dell’onere prova, per la quale è stato trasferito sui gruppi energetici l’obbligo di fornire tutta la documentazione richiesta dalla BNetzA (la quale può agire anche ex ante), e di provare che i loro prezzi sono equilibrati e concorrenziali e non viceversa.

3. IL RUOLO DI ADVOCACY E QUELLO DI PUBLIC ENFORCEMENT DI AGCM: LA